文/赵文杰 华东政法大学法律学院講师
本文转载自: 微信公众号 天同诉讼权圈
作者按：本评注首发于《法学家》杂志2019年第4期（第175-191页）《合同法》第九十四条为法定解除权发苼的重要基础规范。本评注意在厘清规范条理反映争议问题，阐发忽略之处以述带评。但本评注在具体裁判标准的整理上仍有缺憾朢各位方家不吝指正。
《中华人民共和国合同法》第九十四条
有下列情形之一的当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现匼同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债務经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其怹情形。
（一）规范意义及正当化理由 （1-8）
（二）适用范围与权利主体 （9-15）
（三）规范模式和逻辑 （16-20）
二、合同目的不能实现 （21-37）
（一）“合同目的不能实现”的界定 （21-31）
（二）因违约致合同目的不能实现的事实构成 （32-37）
合同义务的违反 （33-35）
严重危害债权人的履行利益 （36-37）
彡、因不可抗力导致的合同目的无法实现（第一项）（38-47）
四、履行期届满前拒绝履行 （第二项）（48-57）
五、给付迟延经催告后在合理期限內未履行（第三项）（58-84）
（一）给付迟延 （59-63）
（二）定期催告 （64-77）
催告权人及催告之受领人 （65-70）
催告的内容 （73-77）
（三）超过期限仍未履行 （78）
（四）特殊问题 （79-84）
宽限期内为瑕疵给付 （79-80）
对单次定期催告的限缩解释 （81）
六、给付迟延致不能实现合同目的，无需定期催告的（苐四项前段）（85-87）
七、其他违约行为致不能实现合同目的（第四项后段）（88-104）
（一）给付不能 （89-91）
（二）因瑕疵给付致合同目的无法实现 （92-98）
瑕疵程度严重 （93-95）
不可期待通过补正给付消除 （96-98）
（三）因从给付义务和附随义务违反致合同目的无法实现 （99-104）
八、法律规定的其他凊形（第五项） （105-107）
（一）规范意义及正当化理由
（1）《合同法》第九十四条是法定解除权发生的重要基础规范[1]本条“解除”的含义是：合同当事人因法定事由，以单方意思表示消灭合同债务的方法在此意义上，《合同法》第九十四条规定的解除和第九十三条第一款的區别在后者为合意解除；和第九十三条第二款的区别在于后者是意定解除权的行使
（2）解除的目的在于消灭未履行的合同义务，返还已為的给付[2]因此，《合同法》第九十四条列于第六章“合同的权利义务终止”之下同该章其他条款[3]不同，第九十四条规定的法定解除权の正当性并非一目了然
（3）债务的拘束力止于清偿，此乃法锁因目的实现而解的应有之义从反面推知，未经合同当事人的合意其拘束力不因清偿之外的事由消灭，此乃契约严守的题中之意法定解除权允许当事人单方消灭债务，突破了契约严守原则需有正当化理由。可资为理由的主要有如下三种：
（4）一是合同义务之间的依存关系即所谓牵连性（Synallagma）[4]的影响。准确言之解除是存续上牵连性（konditionelles
Synallagma）[5]的體现。其含义是给付义务和对待给付义务在存续上相互依存给付义务之消灭会导致对待给付义务的消灭。[6]唯应注意的是法定解除权并非牵连性的机械反映，而是采形成权的构造给付义务的消灭并不当然导致对待给付义务的消灭，而是取决于解除权人是否行使解除权
（5） 二是合同双方互相忠实义务的反映和合同补充解释的结果。[7]债务人忠实于合同是债权人严守合同的默示条件可通过合同的补充解释將该意思纳入合同中没有写违约的问题。契约严守和法定解除之间没有冲突恰恰相反，法定解除的正当基础正是经补充解释后的合同本身对债权人利益造成损害的严重程度并不是证成解除正当性的理由，而仅仅是合同补充解释的依据[8]
（6）三是法政策上效率的考量。理論上而言守约方可通过实际履行请求权和损害赔偿请求权获得充分的救济。但实践中实际履行请求权的实现往往需倚强制执行，糜时耗力；损害赔偿请求权的实现需其承担损害发生及范围的证明负担亦不一定是最佳选择。[9]更为关键的是守约方在实际履行请求权和损害赔偿请求权实现前，需一直保持准备对待给付的状态在合同给付义务断无履行之可能时，若不许守约方解除其将束手于对待给付义務，难以从事替代交易降低损失。拖延逾久反徒增迟延之损害，于整体经济有害无益赋予解除权的目的是“让另一方尽早从事实上巳死亡的合同关系中解脱出来，可以减少不必要的浪费”[10]
（7）上述三种理由中，以第一种和第三种理由结合最为有力第一种理由回答叻对待给付义务为何可与给付义务同消，只是解除权未采当然消灭的技术构造第三种理由阐明了法定解除权制度乃效率价值选择的结果，体现为对债权人利益的强化保护及形成权的技术构造简言之，存续上牵连性是对待给付义务与给付义务同消可能的正当化基础效率栲量是证成法定解除权必要性的关键理由。第二种理由虽有相当的说服力但超出法定解除权规定的文义过远，且会消解意定解除权和法萣解除权的区隔在德国尚未成为通说，在我国的学说中更鲜有提及
（8）根据通说，法定解除制度是契约严守原则的例外本条的目的昰明确法定解除的事实构成，以限定其适用范围就此，最高人民法院在裁判中曾有明确表述：“合同法第九十四条确立了合同法定解除權制度这一制度的首要之意固然是在于授予非违约方以合同解除权，使其能够获得以解除合同为补救方式的特殊救济；但法定解除权制喥作为合同法项下的制度必然须以维护意思自治、鼓励市场交易、稳定市场秩序、实现资源的有效配置的合同法立法宗旨和价值取向为依归，故对合同法定解除权的使用条件予以严格限定才是这一制度的主要方面和价值侧重解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段，更不是当然的救济手段若合同动辄可得解除，交易关系动辄可致流产则必将引发市场秩序的混乱、交易成本的虚高和资源配置效率嘚低下。”[11]
（二）适用范围与权利主体
（9）尽管第九十四条处于《合同法》总则部分但原则上不适用于单务合同。这一点不同于履行（清偿）等其他合同权利义务的消灭事由因为法定解除的首要目的是在一方当事人的给付义务不履行时，让对方当事人能免除自己的对待給付义务所以本条的适用范围应为双务合同。[12]亦有观点认为本条有适用于单务合同的可能主要理由是债务人于履行期届至前明确表示戓以行为表明不履行主要债务，可以允许债权人援用《合同法》第94条第2项解除合同例如，无息借款合同的借款人明确表示届期不会归还夲金的[13]这一分歧主要来自于“解除”一词的外延。在德国法当中对应于解除的是Rücktritt，其效果包括消灭债权人未履行的义务和返还清算巳为给付范围限于双务合同，不包括仅面向未来的终止Kündigung在我国，解除的外延既包括狭义的解除也包括终止[14]。在非双务合同中没有寫违约的问题虽无对待给付关系，但因信赖关系的破坏同样可能导致债权人有提前终止合同的需要。鉴于“解除”一词在我国法中的泛化使用不妨认为在特定情形中，解除亦可适用于单务合同其含义往往是终止。[15]
（10）基于消灭债权人对待给付义务的目的享有《合哃法》第九十四条法定解除权的当事人只能是违约方的相对人，违约方非本条中的解除权人
（11）从《合同法》的体系上看，违约方欲摆脫给付义务的拘束有其他途径可循。如因给付不能令不履行方（违约方）继续承担（原）给付义务已无意义，或因给付艰难不可苛求其承担该义务，则不履行方原则上只能通过给付不能的规定（《合同法》第一百一十条）免除给付义务在满足情事变更的要件时，尚鈳通过行使解除诉权免除给付义务（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条）
（12）从立法史的角度看，原《涉外经济合同法》第二十九条第一、二项所采行文结构为：“有下列情形之一的当事人一方有权……解除合同：一、叧一方违反合同，…… ；二、另一方……在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”从此看出，《涉外经济合同法》较现行《合同法》哽明确的肯认了唯有违约方之相对人才享有法定解除权
（13）司法裁判中，有观点明确支持法定解除权只应由不履行债务的债权人（即非違约方）享有其理由为：“正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。”[16]
（14）但也有裁判观点认为在一些情况中违约方亦享有解除权。一是在双方违约时任意一方当事人均有解除权，其理由为“因双方均存在违约行为导致合同无法履行，……雙方合作的信任基础已经不复存在《合作协议》事实上已经无法继续履行。在此情形下解除合同无疑是使双方摆脱困局、减少损失、偅寻商机的最佳选择。”[17]二是单方违约时违约方在特定条件下也有解除权，其理由为：“《合同法》第一百一十条……第（二）项规定嘚履行费用过高可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行”[18]学界也有观点支持在满足特定条件时，违约方可享有法定解除权其理由是：若让违约方可以不实际履行却不能行使法定解除权，会陷入交易僵局造成严重的社会效率损失。在以效率为根据的誠实信用原则下应进行“法外续法”在满足关联性商事经营、违约方无过错、守约方得到充分赔偿、不解除会造成不成比例的效率损失等条件时例外地允许违约方享有法定解除权。[19]
（15）笔者认为上述观点不构成对应由违约方之相对人行使解除权观点的挑战理由是：所谓“双方违约”要么是一方当事人不履行是因享有履行抗辩权，并不构成真正违约另一方本不应享有解除权；要么是因一方违约，对方在滿足解除的要件时亦享有解除权和对方本身是否违约没有关系，并无特殊性至于“履行费用过高”的问题应由给付不能或情事变更的規范处理，不应适用《合同法》第九十四条此外，所谓“交易僵局”并不会出现因为在逻辑上有两种可能：一种是满足《合同法》第┅百一十条“履行费用过高”的要件，违约方的原给付义务消灭即其交付和移转所有权的义务消灭。若已交付出卖人可依《民法总则》第一百二十二条要求买受人返还。合同解除与否不会影响违约方经济目的的实现无所谓僵局。另一种是无法满足《合同法》第一百一┿条“履行费用过高”的要件出卖人的原给付义务无法消灭，买受人可要求实际履行也不存在僵局。
（三）规范模式和逻辑
（16）从比較法上看在法定解除权的事实构成规范上，存在两种典型模式：[20]一种是宽限期模式[21]另一种为根本违约模式[22]。两种模式的区别主要体现茬：宽限期模式采定期催告的程序更易判断；而根本违约模式采一般化的实质判断标准，更难判定相应的，宽限期模式按照履行障碍類型分别规定了具体的事实构成而根本违约并未以履行障碍类型构造事实构成。
（17）从《合同法》第九十四条的行文看既有第四项“囿其他违约行为致使不能实现合同目的”这种兜底条款的一般性表述，也有第三项中“当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行”这种具体规范。前者接近根本违约模式而后者则是宽限期模式的典型表述。
（18）《合同法》混合继受了根本违约模式和寬限期模式但与二者都有一定差异，体现在两个方面：一是与根本违约模式比较《合同法》第九十四条并未包含根本违约的一般条款，也没有对根本违约做出界定；二是与宽限期模式比较仅在给付迟延中规定了宽限期模式，而对实践中极为重要的瑕疵给付并未明确采寬限期模式[23]综合观之，《合同法》既未采抽象的根本违约模式也未采具体的宽限期模式。
（19）对模式选择的探讨是为了厘清规范的内茬逻辑然而，致命的是本条夹杂着抽象和具体规定模式内在逻辑不清晰。这主要体现在两方面：一方面本条并非纯粹按照履行障碍嘚类型来划分，比如第一项规定的不可抗力并非履行障碍的类型而仅仅是导致履行障碍的原因；另一方面，即便涉及履行障碍其规范吔难谓完善。第二项规定的是期前拒绝履行、第三项和第四项前段规定的是履行迟延第四项后段规定的是其他情况。至少遗漏了履行不能、瑕疵履行两大类未予具体规范第三项和第四项前段履行迟延的规定关系也未臻明确。因此本条的列举不周延、划分不科学。[24]
（20）逐款逐句的规范评注方式只能建立在逻辑清晰的条文基础之上鉴于上述现状，本条评注的内容无法完全按照条文的顺序展开本评注拟先从诸项的公因式——“合同目的不能实现”开始，尔后转入各项的评注在各项的评注中，又按照能否构成独立的类型而做详略不一的評述最后探讨被“其他违约行为”掩盖、但需清晰界定的法定解除事由类型。
（一）“合同目的不能实现”的界定
（21）无论何种给付障礙形态均需达到合同目的不能实现的程度，方能引起法定解除权因此，合同目的能否实现是判断能否解除的实质性标准依循这一逻輯，确定何为“合同目的不能实现”应是首要问题[25]
（22）“合同目的不能实现”的解释路径大致有两类：一类是从“目的”概念本身出发求解，另一类是从制度目的和立法史角度分析“合同目的不能实现”的含义
（23）第一类解释是以“目的”的语义为出发点，再以属加种差的方法探寻“合同目的”的具体含义最后在此基础上推出“合同目的不能实现”的内涵。该方法在学说和司法机关的释义书中都有迹鈳循例如，有学者尝试以“目的”为解释的出发点在客观目的（典型交易目的）、主观目的（特殊情形下的动机）等语义中探寻合同目的的真意。将合同目的区别于效果意思（合同内容）同时，将“共同目的”仅限于共同行为中多方当事人的同一目的而将契约行为Φ当事人的目的视为相异。[26]最高人民法院在解读法释[2012]8号第二十五条时就何为合同目的，也曾有抽象的表述：
（24）“合同目的是当事人通過订立和履行合同想要达到的目标和结果……合同目的可以分为一般目的和特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同要达到的基本的、共通性的目的和结果”[27]该表述与上述学说的一个重要差别点只是认为契约行为中当事人追寻的目的也是共同的。
（25）上述表述囿将合同目的视为别于合同本身的独立客体之嫌目的本为主体的主观追求，合同只是实现手段合同当事人缔结合同所欲实现的目标可能各不相同，在法律意义上更可能属于动机以个别当事人的目标或动机是否实现作为评判根本违约的标准显非合理。因此所谓合同目嘚仍需返归双方当事人的共同目的，即合同内容本身来确定就此而论，合同内容的正确解释乃是确定合同目的的前提因为义务的完全履行系双方当事人的共同目的，其他离开合同内容之“目的”恐难称为合同目的然而，即便以义务的完全履行为共同目的的归依为“落空”寻得标准仍是未决的困难问题。因此脱离解除制度的目的和功能，单纯从“目的”一词的语义出发探求“合同目的落空”的具体意涵恐为缘木求鱼，难得正解
（26）第二类解释是从《合同法》第九十四条的形成过程和比较法经验出发，将“合同目的不能实现”作為最小分析单位探寻其意义。通常将合同目的不能实现等同于根本违约并从比较法中探寻判断标准。一般认为《合同法》既没有采“根本违约”概念原出处英格兰法的“条款标准”也没有全然接受结果主义的判定标准。[28]就前者而言我国并无区分条款种类的规范基础囷实践，无法作为解释的基础就后者而言，《合同法》明确拒绝结果主义中的主客观结合标准而采纯客观的立场。这一选择沿袭了《涉外经济合同法》的立场主要理由为“减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象及对债权人保护的不利因素。”[29]
（27）由于《合同法》制定受到《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称CISG）的影响[30]所以CISG亦可作为解释根本违约判断标准的重要参考。一般认为CISG第25条中确定的判断标准是债权人的履行利益是否受到严重影响[31]《涉外经济合同法》第二十九条的表述与之非常近似，其第一項规定：“另一方违反合同以致严重影响订立合同所期望的经济利益”。在全国人大法工委1995年10月16日完成的《中华人民共和国合同法（试擬稿）》第58条第2款第2项、1996年6月7日的试拟稿和1997年5月14日的征求意见稿中都表述为“严重影响订立合同所期望的经济利益”；直至1998年12月21日提交第彡次审议的《中华人民共和国合同法（草案）》中才重新改用“不能实现合同目的”的表述[32]即债权人的经济利益是否受到严重影响是决萣能否解除的标准。债权人的期待利益较《合同法》第九十四条中“合同目的”的表述更为具体可作为解释的依据。
（28）在个案裁判中法院也未将合同目的作为评价的出发点，而是仍以违约结果的严重性作为判断标准最高人民法院在近期的判决中重申了这一立场：“峩国合同法中，法定解除的认定标准是违约后果是否足够严重而非所违反的条款本身是否重要……故在判断违约行为是否足以导致合同法定解除时，不能简单地由所违反条款的性质推断根本违约而必须讨论这一违约是否会产生合同目的落空的结果。”[33]
（29）此外中国国際经济贸易仲裁委员会在“纪念币案”的裁决中也认为：只要卖方没有实际剥夺买方的预期利益，就不构成根本违约[34]
（30）也有部分裁判矗接按照CISG的主客观结合标准判断合同目的不能实现。[35]
（31）综上所述本条中的“合同目的不能实现”基本和根本违约同义，判断标准为违約结果的客观严重性即是否实际剥夺了债权人的履行利益。虽有部分裁决采CISG中根本违约中的主观可预见性标准但立法资料和通说表明，《合同法》并未接受CISG中的主观可预见性要件
（二）因违约致合同目的不能实现的事实构成
（32）归纳上述学理和实践的立场，可将合同目的不能实现即根本违约的事实构成析分如下：
（33） 一方当事人须违反合同义务。因根本违约的判断以债权人履行利益是否受影响为据所以该义务首先指合同中没有写违约的问题约定的处于交换关系的主给付义务。同时也包括影响到履行利益充分实现的从给付义务。
（34）原则上违反之给付义务需有对待性（Gegenseitigkeit）[36]。因为解除的首要目的是免除非违约方的给付义务所以只有与其承担的义务呈对待关系的給付义务的违反方能导致这一结果。本条第二项与第三项中以“主要债务”限定至少表明并非任何债务的不履行皆足以引起解除。从解除制度的目的出发就“主要债务”的判定，可以对待性为标准
（35）保护固有利益的附随义务原则上不在本条规定的义务之列，因为其囷债权人的对待给付义务之间无牵连关系但是，如果附随义务的违反会导致不可期待债权人接受债务人的主给付进而影响到履行利益嘚实现，则附随义务违反亦可能引发解除权
2. 严重危害债权人的履行利益
（36）只有义务违反达到严重危害债权人履行利益的程度，方可解除严重危害债权人履行利益指对债权人履行利益造成减价和损害赔偿尚不足以弥补的不利影响。[37]主要是从债权人从合同履行中可期待获嘚利益角度来判断
（37）此外，如果债务人违反附随义务严重破坏当事人之间的信赖，致不可期待债权人坚守合同也会引起解除权。洳第九十四条第二项的规定
三、因不可抗力导致的合同目的无法实现（第一项）
（38）本项的核心为“不能实现合同目的”，而非“因不鈳抗力”因为不可抗力并非解除权成立之事实构成。即便非因不可抗力造成合同目的无法实现也可产生解除权。同时不可抗力并非給付障碍的类型，而是给付障碍的原因和后者不在同一逻辑层面上，不宜和第二项至第四项并列在法条安排上，通常第一项是原则规萣或最重要类型的例举而本项既非原则规定，更不属独立的类型非常突兀。
（39）从文义看因本项未限定于特定给付障碍类型，所以鈳适用于所有给付障碍的类型即包括不可抗力致给付不能、给付迟延、瑕疵给付等。第二项至第四项因规定了更为详尽的事实构成而囿独立的规范意义。与前者不同第一项并未规定有意义的事实构成，应无独立的规范意义
（40）若必须为本条寻找规范价值，无非是澄清了两个问题：一是释明不可抗力不是排除法定解除权的抗辩事由；二是释明不可抗力致给付不能时对待给付义务须藉解除消灭。
（41）根据本项规定即便引起合同目的无法实现的原因是不可抗力，当事人仍可解除合同即不可抗力不可作为否认解除权的抗辩事由。与之楿对不可抗力为否定损害赔偿责任的抗辩事由（《合同法》第一百一十七条）。二者差异的原因在前者乃存续上牵连性的体现与债务囚可归责性无关；而后者与债务人的归责性、当事人之间的风险分配密不可分。
（42）更为困难的问题是风险负担规则和法定解除权规定的關系它们都关涉双务合同中没有写违约的问题对待给付义务的命运。二者的不同之处在于：当不可抗力致给付不能时对待给付义务是否当然消灭。风险负担规则的回答是当然消灭法定解除权规则的回答则是不当然消灭。要么由风险负担要么由法定解除权规则决定对待给付义务如何消灭。两种规则逻辑上只能择一，无并存的可能
（43）采风险负担规则的理由是：在因不可归责于双方事由致一方（债務人）给付不能时，让对方（债权人）仍然负担对待给付义务毫无意义给付不能时，债务人的原给付义务已经消灭；债务人因不可归责於己的事由也不会承担损害赔偿责任，所以原则上债务人不会对债权人负担任何形式的义务债权人若仍为自己的对待给付，不会从债務人获得任何的报偿以对待给付义务之履行交换对方给付的目的已确定无疑落空。此时赋予债权人解除权并无意义，因为债权人通常鈈会有他种选择的动因这一原则的例外是：债权人若希望获得债务人因给付不能获得的代偿，则对待给付义务不消灭采该立场的有2002年債法修正前的德国法[38]、台湾地区“民法”第266条第1款。
（44）采解除权规则的理由是：一有利于明晰法律关系便于当事人明确自己法律地位；二便利于返还清算；三能满足债权人保留对待给付义务，获取给付代偿的需要；四能统一规制消除例外，避免不必要的适用复杂性
（45）不过，在学说中有学者根据比较法的研究，归纳出两种模式：第一种是并存模式第二种是解除一元模式。[39]此外根据《合同法》Φ既有法定解除权的规定，也有风险归属的规定[40]的现状认为我国采兼容模式[41]从立法论的角度，有学者认为应采单一的风险负担规则让對待给付义务自动消灭更佳。[42]
（46）实际上并存模式并非独立的模式，而是风险负担规则模式因应实践需要的改良版其特征是在风险负擔规则外，兼容解除权决定对待给付义务消灭的仍为风险负担规则。只是在实践中债权人未必知晓债务人不能履行的缘由，为了尽早確保自己能从合同中没有写违约的问题解脱亦可行使解除权。因为至少在解除通知到达后对待给付义务定会消灭。采该立场的有2002年债法修正后的德国法[43]学说上认为兼容解除权的主要优点是：“当事人双方能够互通情况，互相配合积极采取救济措施。”[44]
（47）笔者认为在决定对待给付义务是否消灭的问题上，只能采单一标准或为风险负担规则，或为解除规则究竟以何者为佳，关键是看债权人是否囿决定继续承担对待给付义务自由的必要笔者认为应以肯定为是，其理由为：一方面债权人有决定以对待给付换取代偿物的需要；另┅方面，债权人有判断继续负担对待给付义务有益性的需要例如，在互易合同中没有写违约的问题一方当事人不愿意继续保有对待给付义务的标的物（如因维护费用持续增加，极可能超过物本身的价值同时该物因特殊性质不许任意抛弃），若径以风险负担规则自动消滅债权人的对待给付义务并不一定符合其利益。
四、履行期届满前拒绝履行（第二项）
（48）本项规定在履行期届满前债务人明确表示戓以自己行为表明不履行主要债务的，债权人享有解除权
（49）其特征是在履行期届满前，债权人即可享有解除权债务人在债务履行期屆满前，无需履行因此，债务人并无在履行期届满前违反履行给付义务的可能因给付义务违反而生的解除权无从成立。在履行期届满湔赋予债权人解除权的正当基础是忠实义务的违反因债务人在履行期届满前的行为，破坏了债权人相信债务人会履行的合理期待不能偠求债权人坚守合同。
（50）本项包括两种情形一种是明示拒绝履行，另一种是以自己的行为表明届期也不会履行即默示拒绝履行。[45]
（51）明示拒绝履行是债务人表明无论如何都不予履行的意愿而非对不能履行的客观陈述。无正当理由拒绝的意愿是对合同忠实义务的最严偅违反也是对债权人信赖的严重破坏。因此明示拒绝履行必须满足如下要件：一是拒绝履行的义务是主要义务（主给付义务）；二是奣确、严肃、终局地表明拒绝履行；三是拒绝履行无正当事由。
（52）因为一般只有主给付义务之间有牵连关系所以原则上只有拒绝履行主给付义务才可以引发解除权。
（53）明确、严肃、终局地拒绝履行指债务人向债权人表明在履行期届满后决不会履行是否构成拒绝履行昰意思表示解释的问题。明确性是指债务人拒绝履行的意图非常清晰从理性受领人视角看毫无疑问。严肃性是指债务人表明其了解表示嘚意义愿承受其法律后果。终局性是指债务人表明一旦拒绝之后不会考虑再次履行的可能。
（54）在学理中争论较大的是本项第二种情形（默示拒绝履行）与《合同法》第六十九条之间的适用关系根据《合同法》第六十九条的规定，只有在债务人于收到催告后一定期限內未恢复履行能力或未提供担保时债权人方能解除合同。但是《合同法》第九十四条第二项并未以此程序为解除的前置条件有观点认為二者不存在重合，前者重在债务人有不能履行之虞的客观情事后者重在债务人有不履行的主观意愿。在主观意愿明确或不能履行情事無疑时应适用《合同法》第九十四条第二项；在主观意愿不明且不能履行情事不清时，应适用《合同法》第六十九条以催告提供担保無果为解除的要件。[46]还有观点认为应以债务人不履行债务的确定性程度来判断：只有十分确定债务人届期将不履行的情形债权人方能径矗解除；在债务人是否履约的情形不十分确定时，债权人应在催告提供担保无果后才能解除[47]
（55）笔者认为应首先将默示拒绝履行和给付鈈能区分开来，因为后者不仅是独立于拒绝履行的给付障碍类型而且在适用时应优先考虑。因为当给付不能时双务合同追求的交换难鉯实现是确定无疑的，可直接赋予债权人解除权此时，债务人的履约意愿无足轻重毋需考虑。拒绝履行是以给付可能为前提的是能為而拒为。评价的关键是债务人的意愿从体系解释角度看，明示拒绝履行违反忠实义务尤烈解释认定的标准尚且较高，对默示拒绝履荇的认定标准不应低于前者因此，第九十四条第二项后一种情形必须在债务人拒绝履行的意图十分明显时方能适用相较而言，《合同法》第六十八条规定的主要情形是存在难以履行之虞的客观情况与债务人的主观意愿无关。是否真的会让合同的交换目的落空尚不确定需通过催告提供担保等方式排除不确定性，最终决定是否赋予债权人解除权
（56）综上所述，《合同法》第九十四条第二项后段的适用范围是尚有履行可能时以明示之外的方式表明届期不履行意愿的情形。在出现有难以履行之虞的客观情事而债权人又难以证明债务人拒绝履行的意愿时，以行使《合同法》第六十九条的解除权为宜
（57）明示拒绝给付在裁判中并非难点，困难的是默示拒绝给付的认定茬不同的合同类型中，认定默示拒绝履行的典型情形有：在房屋买卖合同中没有写违约的问题出卖人不与买受人就履行事宜进行磋商，鈈主动办理抵押权注销的[48]合作开发合同中没有写违约的问题的当事人将在项目公司的股权转让给第三人，未取得他方当事人同意的[49]
五、给付迟延，经催告后在合理期限内未履行（第三项）
（58）本项规定是给付迟延时解除事实构成的一般规定该规则被广为接受，不独我國《合同法》CISG[50]和《德国民法典》[51]也有类似规定。其功能是降低债权人证明给付迟延构成根本违约的难度在指定宽限期内不能履约的自動“升级”为根本违约。[52]
（59）适用本项需满足给付迟延的绝大多数客观要件即：债务有效且可执行、债务已届清偿期、给付尚有可能、債务人未履行。唯有定期催告无需作为要件单独满足因为解除权成立要件中的催告可发挥同样的警告功能。
（60）首先债权需有效成立，且未消灭此外，该债权必须具有可执行性即没有履行抗辩权影响。
（61）债务已届清偿期是指履行期届满债权人可要求债务人履行。
（62）不存在给付不能的情况其原因是：若陷入给付不能，则合同目的确定不能实现没有催告的必要。
（63）债务人未履行指没有发生履行行为异物（aliud）履行原则上应适用瑕疵履行的规则，除非债权人有理由拒绝承认其为履行
（64）催告是明确要求债务人在一定期限内履行，否则催告人将享有解除权的警告其性质为单方准法律行为。因为催告仅增加催告人的权限（Befugnis）且不直接影响与相对人的权利和義务，故限制行为能力人亦可单独为之
1. 催告权人及催告之受领人
（65）本项并未言明享有催告权的主体。一般来说催告权由债权人享有。有如下特殊情形的应进一步究明。
（66）在债权人为多数时解除权由所有债权人共享，定期催告的权利也归属于所有债权人可由所囿债权人共同为催告，亦可由部分债权人催告其他债权人追认。
（67）在债权让与中解除权及定期催告权的归属有争议。有观点认为原則上应归债权受让人享有唯在担保性债权让与中由债权出让人享有。[53]还有观点认为应一概由债权出让人享有[54]
（68）在真正利益第三人合哃中没有写违约的问题，有观点认为解除权及定期催告权应归合同债权人（即受诺人）享有理由是唯受诺人为合同之当事人，不仅享有匼同债权而且是牵连关系之一方。[55]亦有观点认为应由有独立请求权的第三人享有[56]理由是唯有利益第三人与整个合同关系的明确性最利益攸关。
（69）笔者认为在债权让与中解除权人和有权定期催告者为债权出让人，而真正利益第三人合同中没有写违约的问题为合同债权囚（即受诺人）因为合同解除的目的无非是消灭未履行的对待给付义务和获得已为给付之返还，这两种利益仅存在于债权出让人或受诺囚一方而与债权受让人或有独立请求权的第三人无涉。债权受让人可依同债权出让人之间的法律关系向其寻求救济同理，有独立请求權的第三人可依与受诺人之间的法律关系向其寻求救济
（70）催告作为单方需受领的意思表示，原则上由合同相对人（债务人）受领其消极代理人亦可受领。在债务人为多数人时所有债务人均应受领，方发生催告之效力因最终可能产生的解除权会影响所有债务人，应讓所有债务人知悉以起到警告之效。否则不吝于剥夺部分债务人采取应对措施、阻止解除权发生的可能。
（71）催告为非要式行为在實践中，多以书面形式发出催告
（72）催告一般在履行期届至后发出。问题是在履行期届至前发出的催告是否发生催告的效力就此存在兩种观点：一种观点认为履行期届至前的催告构成适格的催告。因为债务人之不履行为催告发生效力之要件而非成立要件，所以履行期屆至前也可以为有效的催告只是效力以履行期届至为停止条件。[57]另一种观点认为履行期届至前发出的催告不构成解除权成立要件中的催告理由是债务人在履行期届至前并无给付的义务，此时所为催告无法发生催告的效力至多是延展履行期的意思通知。[58]笔者赞同第二种觀点因为催告的主要目的是为了警告债务人，令其有及时履行的机会若允许履行期届至前催告，将难以发挥警告的作用
（73）催告在內容上至少应满足三项要求：一是必须指明所涉债权，二是确定合理的宽限期三是必须明确地让债务人注意到可能的法律后果。
（74）超過实际数目的过多定期催告通常不生催告的效力因为债务人可能会认为债权人不会受领按实际数目提出的给付。但是如若债务人清楚債权人陷入错误，且应当意识到债权人也会受领按实际数目提出的给付的该定期催告有效。少于实际数目的定期催告就实际催告的部分囿效
（75）催告中应确定履行或补正履行的宽限期，且该宽限期应合理合理性的判断应首先考察当事人之间的约定。若当事人就此达成匼意或由债务人提出期限的[59]，该宽限期就是合理的若无约定或债务人建议，则应依客观标准判断个案中宽限期长度的合理性可资参照的因素有合同类型、交易习惯、任意性规定[60]。一般而言履行期限越短，合理的宽限期越短债权人的利益与按时履行的关系越密切的，合理宽限期越短
（76）当宽限期过短，不具合理性时不宜径直认为宽限期设定无效，进而致催告因缺乏必要内容无效应以合理期限替代原期限。
（77）宽限期可嗣后变更债权人可单方面延长宽限期，但缩短需经债务人同意
（三）超过期限仍未履行
（78）超过指定的合悝期限而未履行，应成立解除权即便债务人只是稍微逾期，不一定造成债权人的利益尽失债权人亦可行使解除权，除非债权人行使解除权构成权利滥用例如，只有定制衣物的债权人才能使用该衣物承揽人（债务人）不可能将该衣物转售或另为处置，因交付稍稍超过叻指定的期限债权人要求解除的，会被视为权利滥用而为法所不许。
1.宽限期内为瑕疵给付
（79）债务人在宽限期内提出的给付有瑕疵債权人有权拒绝受领。因不履行而设定的期限继续计算期限徒过后，债权人可以解除合同
（80）债务人在宽限期内提出的给付有瑕疵，債权人不知情而受领或保留要求补正给付的权利而受领的，是否需再为定期催告存有争议。一种观点[61]认为需再为定期催告理由是此時已非不履行，而是瑕疵履行在瑕疵履行中，对每一种给付障碍的样态应分别催告是原则唯如此，方能让债务人有针对性地补正给付另一种观点[62]认为无需定期催告，理由是：既然已经为消除瑕疵定有期限就应理解为债权人期待获得的是完全的给付，而非只是特定瑕疵的排除让债权人负担就每一种瑕疵为定期催告的不真正义务，会助长债务人的疏忽大意笔者认为应以第一种观点为是，因为债务人未必知悉给付有瑕疵应给予其补正机会和必要的时间。不应当因给付迟延而剥夺债务人在瑕疵给付中享有的利益但是，如果债权人能夠证明债务人故意为瑕疵给付则可能因破坏当事人间的信赖而无需催告解除，其解除权基础为第九十四条第四项中的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”属对附随义务的违反。
2.对单次定期催告的限缩解释
（81）有观点认为在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同中没有写违约的问题若承揽人、勘查人、设计人、施工人已经完成大部分工作，仅是交付工作成果迟延且时间不是太久，單次定期催告无果后解除可能使已完成的大部分工作丧失价值对相关债务人失之过苛，且不合经济效益原则[63]因此，单次定期催告无果不足以发生解除权，尚需由债权人进一步证明合同目的落空甚至进一步认为，在承揽人等未能在宽限期限内亦不能交付工作成果的宜适用《合同法》第九十四条第四项，而非第三项[64]
（82）部分未给付，同时满足迟延的其他要件的债权人在定期催告无果后，可否解除匼同第九十四条并未规定。部分迟延在何种情形下可认定为不能实现合同目的需依个案情况具体判定。若没有未履行的部分其他给付就无法发挥效用，已为给付对债权人没有利益可言则定期催告无果后亦构成根本违约。若已为给付对债权人尚有部分利益可言时原則上不可全部解除。能否部分解除需依合同条款、交易习惯及任意性规范确定。[65]
（83）判断能否全部解除的首要标准是迟延履行部分的比偅迟延履行部分的比重越高，认定其构成根本违约的可能性越大[66]《合同法》第一百六十七条规定，在分期付款买卖中买受人未支付箌期价款达到全部价款的五分之一时，出卖人即享有解除权
（84）在司法裁判中，比重不是判定根本违约的唯一因素还要结合合同履行狀况和合同类型，考量其他因素例如，在股权买卖合同中没有写违约的问题法律关系的稳定（股权已经让与逾两年）、对第三人利益嘚影响（如其他股东）、债权人寻求其他救济的可能性（如债务人尚有资力，可通过继续履行满足债权人的期待利益）都是需考量的因素因此，即便未履行的价金比例达40%仍可认为违约未达到合同目的落空的程度。[67]
六、给付迟延致不能实现合同目的无需定期催告的（第㈣项前段）
（85）若债权人的利益与履行的准时性有紧密关联，一旦逾期履行将致债权人期待利益根本不能实现或有难以实现之虞的，解除权立即成立最为典型的是相对定期行为。相对定期行为是指在缔约时表明不遵守履行期极可能导致履行利益落空但迟延履行仍可能對债权人有意义的情形。[68]例如在履行期届满后相当长的时间内未交付季节性服装的。[69]
（86）需注意的是学理上将定期行为区分为绝对定期行为和相对定期行为[70]。前者属于给付不能当然成立解除权；后者属于给付迟延的特殊情形，无需催告亦当然成立解除权因此，就解除权成立而言区分二者并无必要。只是在解除权的规范基础上略有不同前者是第九十四条第四项后段，后者是第九十四条第四项前段二者真正的区分必要存在于债务人原给付义务是否消灭的问题上：前者是当然消灭，后者需经解除方消灭
（87）在司法裁判中，有不少判决将第四项前段适用于非定期行为例如，在“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[71]中朂高人民法院赞同一审法院见解，认为：“泳臣公司在建设过程中每期工期均有迟延至合同约定交付之日2008年2月29日已根本无法实际交付，苴该工程至今因质量事故仍未能复工致使桂冠公司购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣公司构成履行合同中没有写违约的问题的根本违约”应适用第九十四条第四项。法院径直认为无需定期催告即可解除合同未论证准时履行对债权人利益的重要性。既未注意到非定期行为应适用第九十四条第三项也没有从默示拒绝履行的角度论证，认定应适用第九十四条第二项与之类似，在“广州方兴房地產建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷案”[72]中法院甚至没有提及债务人迟延履行的严重程度，就以“方兴公司┅直未能办完土地使用权证大明公司又拒绝接受付款，合同事实上已无法继续履行”为由判定当事人可根据第九十四条第四项解除合哃。唯在“山西盛通房地产有限公司、山西东民集团有限公司房屋买卖合同纠纷案”中最高人民法院以迟延履行部分比重大、时间长为標准，判定无需定期催告亦可解除[73]凡此种种，均表明法院并未认识到定期行为与非定期行为的区分未审究非定期行为中的定期催告要件，径直剥夺债务人继续履行的机会使第九十四条第三项形同具文。该立场是否允当深值思考。
七、其他违约行为致不能实现合同目嘚（第四项后段）
（88）其他违约行为尚包括给付不能、瑕疵给付、从给付义务违反和附随义务违反
（89）如果给付全部不能，则债权人确萣完全无法藉给付获得履行利益解除权当然发生。此时定期催告已毫无意义，所以不以此为要件
（90）有问题的是给付部分不能时，解除权是否发生所谓部分不能是指可分标的有部分无法履行的情况。判断标准是：部分履行对债权人是否有利益若毫无利益，则可以铨部解除；反之若尚有利益，不可全部解除就尚有利益时，能否部分解除的问题《合同法》第九十四条并未做一般规定，仅在数物買卖和分批交付标的物的买卖中对部分解除做出了特别规定（《合同法》第一百六十五和一百六十六条）为尽可能维系合同，不致让缔約成本白费应有一般性承认部分解除的必要。尚需确定的是部分解除的可能性：因为部分解除的目的是免除部分对待给付义务所以，唯有对待给付标的客观上可分时才有部分解除的可能。同时对待给付客观上的可分性仅是部分解除权的必要非充分条件，更为重要的條件是当事人容许部分解除的意愿只有经合同解释，部分解除清算不违背当事人的意思时方可部分解除；反之，即便给付和对待给付茬客观上可分但双方当事人将交易标的视为整体，不愿部分解除清算的不可部分解除。
（91）若可部分解除对待给付义务的标的数额能否和给付义务等比例消灭，尚需考虑当事人是否因量大给予了优惠例如，出卖人因买受人订购数量多给予了价格优惠。在出卖人履荇了一半义务且满足部分解除要件时，买受人一旦部分解除其免除的价金义务会少于一半（即需支付的价金数高于合同价额的一半）。
（二）因瑕疵给付致合同目的无法实现
（92）瑕疵给付是指标的在对待给付风险移转时存在劣于应有性状的情形就瑕疵给付中的解除，┅般认为需要满足两项要件：一是瑕疵的程度严重二是不可期待通过补正给付消除。[74]在司法裁判中涉及买卖合同因瑕疵给付解除的，┅般直接援用《合同法》第一百四十八条的规定[75]
（93）瑕疵程度严重是指违反了合同明确约定的重要质量条款或该类合同中没有写违约的問题的一般质量条款，导致债权人的期待利益无法实现
（94）首先，应探究合同中没有写违约的问题的质量条款若明确约定质量要求的偅要性，质量不合要求即为严重瑕疵例如，纺织品买卖合同中没有写违约的问题明确约定决不能偏离相应标准结果出现下偏差。[76]买卖雙方明确约定买卖之食品为非转基因食品但交付的食品配料中含转基因成分。[77]对房屋布局的约定也具有重要性若交付的房屋左右布局楿反，属严重瑕疵[78]
（95）若虽有质量约款，但未强调其重要性的或无质量约款，依《合同法》第六十二条第一项、第六十一条后段可确萣质量标准的应结合个案情况、交易习惯、任意性规定等，判断偏离质量要求的严重程度只有标的数量短少或质量低劣到根本剥夺债權人对给付标的的使用可能或交换价值的，才构成严重瑕疵例如，交付的标的物质量瑕疵致债权人转售合同被解除，丧失转售利润的构成严重瑕疵。[79]反之瑕疵标的物的数量较少，未实质剥夺转售获得利润机会的不应认定为严重瑕疵。[80]在建设用地使用权买卖中不僅要考量瑕疵在量上的比重，还需考虑对土地可利用性的影响例如，土地上尚有建筑物影响后续建设规划，污染环境悖于土地使用目的的，可构成严重瑕疵[81]在房屋租赁合同中没有写违约的问题，出租的房屋甲醛超标可能危害其健康甚至生命的，属于严重瑕疵[82]
2.不鈳期待通过补正给付消除
（96）不可期待通过补正给付消除可分为三种情况：一为拒绝补正给付，二为补正给付不能三为在合理宽限期内未能以补正给付消除瑕疵。分别属于给付拒绝、质的不能和质的迟延可各依前述拒绝给付、给付不能和给付迟延致解除的情形确定其要件。简言之：若瑕疵严重且无补正可能的债权人可解除合同。若瑕疵严重有补正可能，但债务人拒绝补正的债权人可解除合同。若瑕疵严重有补正可能，债务人也未拒绝补正的分两种情况：一种是给付之利益系于履行的准时性（定期行为），[83]一旦超过履行期债權人可立即解除；另一种是给付之利益不系于履行的准时性，债权人可定期限催告在期限经过后未补正的，债权人可以解除
（97）在上述最后一种情况，即给付之利益不系于履行准时性的瑕疵给付案件中应当给予债务人多少次补正给付的机会，方能成立解除权在《合哃法》第九十四条中并无规定。在司法实践中多次补正给付仍不能消除瑕疵的，一般都被判定为不能实现合同目的解除权成立。[84]
（98）徝得注意的是在国际货物买卖中，对瑕疵给付的解除要求更高在解释其要件时，增加了一项即不可期待债权人利用瑕疵标的物（Unzumutbarkeit der Verwertung der mangelhaften
Ware）。[85]其原因是国际货物买卖中运输风险和费用一般较高出于经济和效率考虑，解除及返还清算应作为最后的救济手段（ultima ratio）买受人因利用，如低价转售蒙受的损失可通过损害赔偿向出卖人追索因为并非所有合同的返还清算都会涉及高昂的运输费用和较大风险，所以该项要件不宜作为瑕疵给付解除的一般要件
（三）因从给付义务和附随义务违反致合同目的无法实现
（99）从给付义务和附随义务皆非主给付义務，和债权人的对待给付义务之间不具有牵连性因此，附随义务的违反一般不会产生解除权广义的附随义务包括两类：一类是与履行矗接有关的附随义务（如协助义务、通知义务等），另一类是与履行无直接关联的附随义务（保护义务）即狭义的附随义务。[86]
（100）最高囚民法院在法释[2012]8号第二十五条中明确阐释了从给付义务违反亦可能引发解除权其规范基础是《合同法》第九十四条第四项。[87]如汽车出卖囚提供的车辆凭证、资料有误或未能提供完整的资料单据致车辆无法注册登记，进而无法上路行驶的[88]
（101）最高人民法院在法释[2004]14号第九條[89]规定了严重违反协助义务，定期催告无果的亦可成立解除权。
（102）一般认为保护义务违反中解除的目的是保护固有利益免遭侵害可能。[90]但该理由不足以证成解除的必要性因为未阐明保护义务违反对处于牵连关系的义务履行会产生何种影响，而牵连性又是解除制度的基础此外，固有利益可通过绝对权请求权和损害赔偿请求权得到周全的保护额外赋予债权人解除权未见其必要性。因此更准确的说，只有当附随义务违反达到不可期待债权人会继续受领主给付的程度才能构成影响牵连性义务履行的重大障碍，引发解除权
（103）在学說中，有主张借鉴《德国民法典》第324条以不可合理期待性作为判断因违反附随义务发生解除权的要件。[91]具体的考量因素有：义务违反的嚴重程度、侵害结果所涉及的范围、侵害持续的时间、侵害的反复性、合同类型（继续性/长期性合同还是一次性合同）、债务人的过错程喥[92]简言之，义务违反程度越严重、侵害结果范围越广、持续时间越长、侵害的次数越多、合同类型越强调当事人之间的信赖、债务人故意违反义务就越不可合理期待债权人会坚守合同，解除权成立的可能性就越高
（104）在继续性合同和长期性合同中没有写违约的问题，當事人之间的信赖是维系合同的重要基础如果违反附随义务，破坏信赖基础导致不可期待债权人会继续接受债务人履行的，可成立解除权例如，《合同法》第二百二十四条第二款规定的承租人未经出租人同意的转租行为
八、法律规定的其他情形（第五项）
（105）该项存在两种解释的可能：一种是仅表明除不履行致债权人期待利益根本无法实现这一事由外，还容有其他导致解除权发生的法定事由另一種是表明存有其他具体化本条前四项事实构成的规范。
（106）前者之典型者[93]有：《合同法》第二百六十八条规定的定作人任意解除权、第四百一十条规定的委托人和受托人的任意解除权、《合同法解释（二）》第二十六条规定的不履行方的情事变更解除权这些规范的立法目嘚和《合同法》第九十四条第一至四项迥然不同，在事实构成上亦彼此独立因此，其间既无指示参照的关系亦无法条竞合的关系。就此而论《合同法》第九十四条第五项仅具有说明价值，而无实质的规范价值
（107）后者之典型者[94]有：《合同法》第一百四十八条中瑕疵給付引起的买受人解除权、第一百六十七条规定的分期付款买卖中因买受人迟延付款引起的出卖人解除权。这些法条大多具备完备的事实構成和法律后果无需参引第九十四条前四项亦可适用，本身是独立的解除权基础而非说明性法条。在适用顺序上这些规定是特别规范，应优先适用
（108）本条为解除权发生规范，由主张解除权成立之人（即债权人）就事实构成承担证明责任详言之，由债权人证明下列要件事实之一：债务人给付不能、拒绝给付、给付迟延且已定期限催告无果、给付迟延且无需定期限催告、瑕疵履行致期待利益落空、違反从给付义务或附随义务致无法受领或期待债务人的继续履行此外，债权人尚需证明自身有履行对待给付义务的意愿和能力在拒绝給付中，债务人承担拒绝给付有正当理由的证明责任
1. 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版
2. 韩世远：“根本违约论”，《吉林大学社会科学学报》1999年第4期
3. 崔建远：“合同一般法定解除条件探微”，《法律科学》2011年第6期。
4．崔建远：“论合同目的及其鈈能实现”《吉林大学社会科学学报》2015年5月。
5. 陈自强：《违约责任与契约消解》元照出版有限公司2016年版。
6. 史尚宽：《债法总论》中國政法大学出版社2000年版。
[1]有关我国法定解除权规范的梳理可参见陆青：“论法定解除事由的规范体系”，《华东政法大学学报》2015年第1期第64-80页。
[2]如《合同法》第九十七条明确区分已履行和未履行的义务部分确定其后果。
[3]《合同法》第九十一条列履行（清偿）为债务消灭嘚首要事由乃因债依本旨实现为当然之理。此外同条还列举了抵销、提存、混同、免除四项事由。其中抵销和提存分别为简化履行、履行困难时的替代方法；混同乃主体合一致履行无意义时消灭债的方法；免除乃无需债务人同意而消灭债之方法，因其对债务人不生法律上的不利合意解除、意定解除权的正当性源自意思自治。
[5]其含义是：当一方的给付义务消灭时处于对待关系的对方给付义务也会消滅。国内亦有翻译为“条件上牵连性”参见张金海：“论双务合同中没有写违约的问题给付义务的牵连性”，《法律科学》2013年第2期118-119页。
[9] 参见 陈自强：《违约责任与契约消解》元照出版有限公司2016年版，第221页
[10]朱广新：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018姩版第605页。
[11]（2016）最高法民再251号民事判决书
[12]持此观点并有详尽分析者，可参见韩世远：《合同法总论（第四版）》法律出版社2018年版，苐650-652页
[13]参见 崔建远：“合同解除探微”，《江淮论坛》2011年第6期第88-91页。
[14]例如在借款合同（《合同法》第二百零三条）、租赁合同（《合哃法》第二百一十九条）等继续性合同中没有写违约的问题都用“解除”指代“终止”。
[15]典型者如《合同法》第二百零三条规定：“借款囚未按照约定的借款用途使用借款的贷款人可以……解除合同。”从文义上此处的借款亦可包含无息借款（单务合同）。
[16]（2017）最高法囻申51号民事裁定书
[17]（2016）最高法民终276号民事判决书。
[18]“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”《中华人民共和国最高人民法院公报》2006姩第6期，第37-42页
[19] 参见 孙良国：“违约方的合同解除权及其界限”，《当代法学》2016年第5期第46-58页。
尤其是S.8-11的论述中文文献可参阅郝丽燕：“论宽限期设置解除合同”，《中德私法研究》（第15卷）北京大学出版社2017年版，第208-235页尤其是第209-216页的论述。
[21]采该模式的典型代表为德国法其核心条款是《德国民法典》第323条。
[22]采该模式的典型代表为英格兰法另有一些法例是以根本违约模式为基础，于给付迟延时兼采宽限期规范的如《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG Art.25, Art.49(1)b,Art.64(1)b）、《欧洲合同法原则》（PECL,Art.8:103）、《国际商事合同通则》（UnidroitPICC 2016, Art. 7.3.1 (1)(2),
[23]《合同法》第一百四十八条茬买卖合同的瑕疵履行中也未采宽限期模式。因为买卖合同的规定可准用于其他有偿合同所以结合《合同法》第九十四条第（四）项可知，我国的合同瑕疵履行中大多未规定宽限期但是，在判断瑕疵履行严重性时不可期待补正履行亦是判定的重要标准之一，在结果上囷定期催告模式的差别不大请参加后文[92]的论述。
[24]出现这一格局的起因是《合同法》制定中途的改弦更张最初，《合同法》制定时是按照大陆法系的给付障碍类型来规制的尔后受到CISG的根本违约的影响，将原本详尽的规定化简为一条但又没有完全摒弃给付障碍类型的规淛模式。简要的介绍可参见注12第661页。
[25]值得注意的是《合同法》中“合同目的不能实现”的规定和民国时期及台湾地区“民法”第255条中“……不能达其契约之目的”的表述相当而与CISG、PICC等模范法的不同。民国时期和台湾地区的学者极少从正面界定“契约目的”的确切内涵洏是径直使用，且往往依循给付障碍类型讨论解除权的事实构成而非从抽象的“契约目的不能达成”来确定解除权的构成。参见史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第538-547页；孙森焱：《民法债编总论》法律出版社2006年版，第618-627页；注9第229-234页。
[26]参见 崔建远：“论匼同目的及其不能实现”载于《吉林大学社会科学学报》2015年5月，第55卷第3期第41-47页的论述。
[27]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》人民法院出版社2012年版，第407-408页（本部分撰写人为张永健）
[28]参见 韩世远：“根本违约论”，载于《吉林大学社会科学學报》1999年第4期第33页。
[29]王利明：《合同法研究（第二卷）》中国人民大学出版社2011年修订版，第305页
[30]参见 韩世远：“中国合同法和CISG”，载於《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第2期第7-8页。
[32] 参见 崔建远：“合同一般法定解除条件探微”《法律科学》，2011年第6期第126页。
[33]（2016）朂高法再251号民事判决书
[35] 参见（2011）北海海事法院海商初字第2号民事判决书。
[38]德国2002年债法修正前的《民法典》第323条完整呈现了这一原则例外嘚规定：其第1款规定：“一方当事人因双务合同所负之义务由于不可归责于双方当事人的情事而给付不能时，则其丧失对待给付请求权；部分不能时按第472、473条之标准减少对待给付。”第2款前半句规定：“另一方依据第281条要求返还因债务标的物获得的代偿物或作为代偿的請求权时则其仍负有对待给付义务。”
[39]参见周江洪：“风险负担规则与合同解除”载于《法学研究》2010年第1期，第77-80页
[40]典型者，如《合哃法》第一百四十二条至第一百四十六条
[43]2002年债法修正后，根据第326条第1款第1句对待给付义务的当然消灭扩及因不可归责于双方事由导致給付不能的情形。此时仍由债务人承担对待给付风险。同时在第326条第5款中规定债权人的解除权。也就是说当风险负担规则和法定解除权在消灭对待给付义务上后果一致时，二者为自由竞合关系
[44]对当然消灭立场的批评是“没有顾及当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低限度有将复杂问题简单化之嫌”，崔建远著《合同法》（第三版）北京大学出版社2016年版，第284页
[45]这一划分可参见注12，第660页
[46]參见李建星：“不安抗辩权与预期违约的完全区分论”，《政治与法律》2017年第6期第123-135页。
[47]参见陈韵希：“合同预期不履行的救济及其法理基础——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分”《比较法研究》2017年第6期，第30-48页
[48]参见（2018）苏民申字1547号民事裁定书。
[49]参见（2015）民提字第64号民事判决书载于《中华人民共和国最高人民法院公报》（2016年卷），人民法院出版社2017年版第226-241页。
[51]参见《德国民法典》第323条第1款
[52]从制度来源看，该制度非源于英美法中的根本违约而是来源于德国法中的定期催告模式。该制度首创于《德国普通商法典》（ADHGB）第356条尔后为1900年《德国民法典》第326条吸收，成为了法定解除权成立的一般要件创设以定期催告成立解除权的制度比较好的解决了债务人维持匼同的利益和债权人解除合同的利益之间的冲突。因为：定期催告后债务人仍不履行的其欠缺履行能力或没有意愿履行的概率很高，且債务人毕竟还有履行的机会不会遭受立即解除的不利，对债务人不会失之过苛同时，又可以降低因信息不对称给债权人带来的证明给付不能或期待利益落空的困难该制度为德国法首创，CISG等模范法借鉴且为未明文规定的法域在解释法律时参考。参见注7,
[57]参见注25史尚宽書，第540页
[58]参见注25，孙森焱书第622页。
[59]如（2016）最高法民申3243号民事裁定书中法院认定：“[债务人]孙福秋未能在承诺的期限内完成涉案项目嘚拆迁工作。圣福华公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项以及第九十六条的规定向孙福秋发出解除《关于合作开发美喰城项目协议》、《补充协议》的通知，孙福秋收到该通知时即产生解除合同的法律效果”
[60]例如，根据法释[2004]20号第15条技术合同中没有写違约的问题迟延履行主要债务，催告指定的合理期间为30日当事人约定超过30日的，亦为合理根据法释[2003]7号第15条，在商品房买卖中催告指萣的合理期间为三个月。
[65]亦可参见下文[90]部分不能中的标准
[66]如(2017)川民终1015号民事判决书中，法院认为：“付款比例约为15%左右远低于双方约定嘚75%。……森宇公司迟延履行支付工程进度款的义务且至今仍未履行，成都四建基于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的規定请求解除……的理由成立，予以支持”
[67]参见（2017）最高法民终919号民事判决书。另可参见指导案例67号法院认为在股权转让纠纷中，債权人仍应首先严守合同要求债务人支付价款。考虑到解除会严重影响公司经营、其他股东利益等因素不宜轻易认定根本违约，从而排除《合同法》第167条的适用
台湾地区“民法”第255条规定：“依契约之性质或当事人之意思表示，非于一定时期为给付不能达其契约之目嘚而契约当事人之一方不按照时期给付者，他方当事人得不依前条之催告解除其契约。”此条为定期行为在期间徒过后可不经催告解除的规定。其中“依契约之性质”需在期间内履行的为“绝对定期行为”，“依当事人之意思表示”的为“相对定期行为”参见注25，史尚宽书第543页。
[71]参见（2009）最高法民一终字第23号民事判决书
[72]参见（2011）最高法民二终字第89号民事判决书。
[73]参见（2016）最高法民终715号民事判決书最高院认为：“通盛公司于当月即将房屋所有权转移登记至东民公司名下，并将案涉房屋交付给东民公司占有使用；而除了抵顶购房款的348万元材料款外东民公司至今仍欠通盛公司绝大部分购房款未付，显然已经构成严重违约导致通盛公司的合同目的不能得到实现，故符合《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形”
[74]例如，在全国人大法工委的释义书中提及：“《合同法》第94条第4项所谓不能实現合同目的应是违约行为造成较为严重的后果的情形：……履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救”胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版第178页。学界也普遍持该观点如同注26，第49页；同注12第663页。
[75]参见（2006）最高法民二终字第61号民事判决书；（2014）皖民四初字第7号民事判决书
[76]法院强调：“产品面料每平方英寸内总根数为800根是合同特别约定嘚密度质量标准，且明确约定不允许下偏差……合同目的已经不能实现。” 参见（2013）最高法民申字第730号
[78] “张俭华、徐海英诉启东市取苼置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第9期第43-46页。
[79]法院认为：“泰丰公司首批交付的产品违反合同约定的密度标准并迟延交货，致使TAP公司取消了与中冠公司的剩余订单中冠公司与泰丰公司之间的合同目的已经不能实现”。参見（2013）最高法民申字第730号民事裁定书
[80] “……与合同约定质量不符部分货物的价值……约占合同总金额的……8%，……而且并未因此实质剥奪……再次转售从而获得利润的机会并不影响……合同目的实现。”参见（2006）最高法民二终字第111号民事判决书。
[81]参见（2015）最高法民一終字第345号民事判决书
[82]参见吴玲：“出租物的瑕疵、租赁合同的解除及合同解除的溯及力”中提及的案例，《人民司法》2005年第4期第104页。
[84]唎如在（2006）最高法民二终字第61号民事判决书中，最高人民法院认为：“利达公司已交付的……产品上市后就出现了严重的批量性质量问題且经过多次整改维修后送样检测仍不合格，致使熊猫公司在销售中多次被退货从而订立合同预期的经济目的无法实现的情况下，熊貓公司有权解除合同”在（2017）鲁民终186号民事判决书中，山东省高院认为：“多次向明驰公司提出车辆存在的质量问题明驰公司和中集公司虽然反复修理查找原因，仍未根本解决车辆存在的质量问题”，可以解除合同在（2011）浙商提字第27号民事判决书中，浙江省高院认為：“因设备质量问题多次回厂返修，经鉴定仍未达到双方约定的质量要求致使金海××不能实现合同的目的，其有权解除合同。”
[87]其内容为“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法苐九十四条第（四）项的规定予以支持。”
[89]其内容为：“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准嘚；（三）不履行合同约定的协助义务的”
[91]参见 刘毅强：“附随义务侵害与合同解除问题研究——以德国民法典第324条为参照”，《华东政法大学学报》2012年第3期第87-94 页。
[93]系统整理参见注1第68-69页。
[94]系统整理参见注1第66-67页。
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