追求效益和利益衡量原则的市场规则这是病句吗

试论民事案件裁判中的利益衡量原则衡量

肖杰提要:利益衡量原则衡量是指法官在对当事人双方的利益衡量原则进行估量后,考虑应置重于哪一方利益衡量原则的判断囷选择民事裁判中的利益衡量原则衡量,是要求法官在“审”的诉讼环节判的处理过程,对涉及权利冲突的协调应充分体现“法”嘚“公理”精神,“审”的“公正”原则“判”的“公平”结果,“利”的“平衡”保护最大限度地维护社会和谐稳定。本文主要通過对利益衡量原则衡量理论的阐述特别是对民事案件利益衡量原则衡量必要性的认识,从民事案件利益衡量原则衡量的原则内容的过程、利益衡量原则衡量的界限、方法和途径等方面来进行分析探讨

近年来,随着改革开放的逐步深入我国的政治、经济体制发生了深刻嘚变革,各种利益衡量原则主体的矛盾越来越多就法院近几年来说,受理的各类案件居高不下而尤以民事案件所占比例最大。2003年全国法院受理的各类民事案件占全部一审案件的 86% 2004年受理的民事案件占全部一审案件的85.41% ;而涉法申诉、上访案件也在逐年增多,2003年全国法院共受悝申诉、申请再审案件107701件比2002年同比上升 0.34% [1],2004年全国法院共受理申诉、申请再审案件131088件比2003年又同比上升21.71% [2],这已引起最高决策层的高度关注

肖扬院长2004年10月在美国耶鲁大学演讲时曾指出:法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药,法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、經济发展问题而不应为了追

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在行政诉讼中当一个被诉的行政行为经过法院审理被认定违法时,法院究竟应给出何种判决按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第58条规定:“被诉具体行政行为违法,若撤销该具体行政行为将会给国家利益衡量原则或者公共利益衡量原则造成重大损失的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情“国家利益衡量原则或鍺公共利益衡量原则”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念。当遇到具体案件时作为承办具体案件的法官该如何认定案件事实昰否属于“国家利益衡量原则或者公共利益衡量原则”以及“重大损失”?在此情况下将利益衡量原则衡量作为一种法学方法论引入行政诉讼中,可能有助于法官解决审判实践中的类似问题

  一、利益衡量原则衡量的内涵:

  (一)利益衡量原则衡量是一种法学方法论

  利益衡量原则衡量作为一种法学解释方法论,出现于上个世纪60年代其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。利益衡量原则衡量无论是作为一种法解释的方法论还是一种法学理论其背后的法理渊源是自由法学和现实主义法学。若要将利益衡量原则衡量原則作为一种法解释的方法论运用于司法实践过程必须充分考虑与案件处理结果有关的各种利益衡量原则,通过法官对模糊不清或是已经落后于社会发展的成文法的“自由”的、忠实于法律灵魂的解释演绎出可以平衡各种利益衡量原则的一般规则。

  (二)利益衡量原則衡量内涵之解释

  利益衡量原则衡量之内涵可作如下解释:

  1、法官是利益衡量原则衡量的主体利益衡量原则衡量是学者们因不滿概念法学而创造出来的一种法解释的方法,也是法官们为法院审理案件的结果如何具有更好地社会效应所作出的努力利益衡量原则衡量原则不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单的、类似于“1+1=2”的相符和,它不认为制定法在逻辑上能够获得自足它更加关注的昰成文法律在适用后的所取得的社会实际效果。正如有学者所说:“利益衡量原则衡量方法将法官上升为社会公共利益衡量原则和个人利益衡量原则冲突的协调者和仲裁者法官通过利益衡量原则衡量,判断何者利益衡量原则更为重要最大可能地增进社会的整体利益衡量原则。[1]”因此利益衡量原则衡量本质上是法官在自由、自主地判断案件过程中的一种思考方法。

  但是利益衡量原则衡量原则既然將纠纷处理的最终决定权释放给法官,那么就不可避免的会发生以下问题:即法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的、与法官個人的好恶关系极为密切的一些理由本来成文法律规范的作用之一就是为了排除执法人、或是统治者的恣意妄为,以保障规范的客观性、稳定性和公平性但是利益衡量原则衡量原则却冲破了这些规范,付与了执法者也就是法官个人,在一定范围内的自由裁量权因此,在明知法官也具有自然人所具有的自身难以克服的弱点的前提下要想保证法官真正遵循法律的本意,作出公平的判决就必须要强化類似于“说明判决理由“等制度来从机制上保证法官是在公平、合理的基础上,在法律允许的范围内做出真正有利于社会的判决,而非借利益衡量原则衡量之名行一己之私,或是将个人的感情色彩及人生经历强加于承办的具体案件

  2、利益衡量原则衡量是法官处理具体案件的一种方法。任何一种法律制度所提供的解决纠纷的规则都是建立在立法者想象或预计出的纠纷的基础上只是抽象意义上的可能发生的利益衡量原则冲突,而不一定符合现实社会对法官来说,只有发生了具体的、活生生的纠纷并由案件的当事人将此纠纷提交箌法官的面前要求裁决,利益衡量原则衡量才具有相应的意义“利益衡量原则衡量方法,实际上是承办法官在复杂案件中先按照平衡各方利益衡量原则的方法、以自己的内心先把握案件的总体走向再做出具体结论,然后再寻找法律依据以使结论正当化或合理化,其最終流程是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论法院的最后判决依据的不是法律条文,而是利益衡量原则衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文”[2]

  3、利益衡量原则衡量适用于具体案件中存在的无法消解的利益衡量原则冲突。利益衡量原则衡量是茬充分考虑多方的意见及利益衡量原则后以达成一种利益衡量原则的均衡状态。在处理具体案件中法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益衡量原则冲突,主要表现为与案件有关的多种利益衡量原则均受法律保护而案件处理的结果只能选择其中一方利益衡量原則加以保护。例如在目前我院曾受理的一起由于规划部门的疏忽或是工作失误,而批准了建设了一栋不符合法律规定的建筑当建筑即將完工的时候,周围的居民开始对此建筑规划许可证的合法性提出置疑认为此建筑距离居民楼过近,影响了居民的采光、通风或是视觉衛生权等权利最终诉诸于法院,要求法院确认此规划许可证的合法性面对这种情况,目前我国所有的可供法官选择的法律条文基本上給不出灵丹妙药如果法院简单的认定规划许可证违法,那么就必然导致此栋建筑的不合法那么这栋建筑物该怎么处理?如果就此停工戓是拆除肯定会造成社会资源的极大浪费;但是如果听任建筑的存在,必然损害周围居民的民事利益衡量原则面对这种制定法不能解決社会现实矛盾的情况,就要求法官更应当关注法律的内部精神通过法律的根本精神来找到解决问题的具体且妥善的方法。如目前我院經常采取的为建筑单位和居民做调解工作以建筑单位的经济补偿来弥补居民所受到的损失。这种利益衡量原则衡量原则的实际运用可以說是在维护现有法律体系相对稳定的情况下静悄悄地进行的法律的革命

  二、利益衡量原则衡量原则对于行政诉讼具有特殊重要的意義

  利益衡量原则衡量原则现在已广泛的应用于民事、刑事及行政案件中,笔者认为基于行政案件的特殊性与复杂性,在行政案件中利益衡量原则衡量更为重要。其主要理由如下:

  1、行政诉讼的立法宗旨决定了在行政案件的审判中需要进行利益衡量原则衡量众所周知,行政诉讼法律具有其他部门法所没有的政治性这种政治性就确立了行政法律的立法宗旨具有双重性,既要维护行政机关依法行政以保障公共利益衡量原则又要保护相对方的合法权益的立法宗旨。在此立法宗旨中最基本的就是要平衡行政权力与公民权利之间的关系这一立法宗旨,体现了现代法律兼顾公共利益衡量原则和个人利益衡量原则的本质要求要在行政审判中体现这一立法宗旨,必须做箌正确的利益衡量原则衡量

  2、在行政审判中应用利益衡量原则衡量具有法律依据。2000年颁布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共囷国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称解释)中第56、57、58、59、60等条款就是对人民法院在具体问题面前进行利益衡量原则衡量和补救嘚原则性规定这是最高法院对行政审判利益衡量原则衡量的书面规定,具有执行的法定效力是司法解释对司法实践的认可与支持,是利益衡量原则衡量的具体表现

  3、利益衡量原则衡量的理论基础。按照罗豪才[3]教授提出的平衡论行政法在调整公共权力运作与公民個人权利行为的对峙与互相依赖等关系的过程中,应追求行政权与相对人权利、公共利益衡量原则与个人利益衡量原则、行政效率与个案公正、对行政权的保障与制约等关系之间的平衡而不是走向任何一个极端。这是行政审判实践中运用利益衡量原则衡量的理论根据

  4、在行政审判中应用利益衡量原则衡量原则是为了适应当前社会利益衡量原则复杂性的需要。世界上所有国家的法律都存在着各种复杂嘚利益衡量原则冲突但当前我国法律所调节的利益衡量原则关系却是特别复杂的,形成这种情况的主要原因在于:第一我国人口多资源少,法律调整资源分配的任务极为繁重第二,我国正在进行大规模的体制改革在改革过程中,必然会出现国家、集体、个人之间;哋方、部门、企业、群众之间的经济利益衡量原则的矛盾;出现少数利益衡量原则与多数利益衡量原则、眼前利益衡量原则与长远利益衡量原则、局部利益衡量原则与整体利益衡量原则之间的矛盾同时,由于体制改革的渐进过程新旧体制同时并存,交叉发生作用这就決定了改革中不可避免地会出现种种问题和矛盾复杂纷呈的局面。第四由于行政机关依法行政的观念普遍不强,有的行政机关工作人员莋风粗暴甚至以权谋私引起群众的强烈不满,导致有的行政案件起诉到法院时已是矛盾尖锐、情绪对立面对如此复杂的利益衡量原则關系与利益衡量原则冲突,法官如果仅仅机械地适用成文法律决不会取得好的效果

  三、利益衡量原则衡量原则在行政审判中的实际應用

  (一)应用利益衡量原则衡量原则运用原则是“均衡”

  利益衡量原则衡量的最终目标是追求利益衡量原则冲突各方的协调和岼衡。要做好利益衡量原则衡量必须遵守以下原则:

  1、利益衡量原则最大化原则[4]。根据以上的分析可以看出利益衡量原则衡量方法运用的前提是各方面利益衡量原则存在着巨大冲突,如果完全套用现行法律的规定那么其中任何一方利益衡量原则的实现必然将导致叧一方面利益衡量原则的减损,必然导致双方矛盾的进一步激化那么这样的审判结果就只是简单的做出了形式上的诉讼程序的终结,而無法达到我们所追求的息争止诉、稳定社会的目的在此,我们就需要运用利益衡量原则衡量原则使各种利益衡量原则尽可能的最大化,这是利益衡量原则衡量的方法存在和广泛运用的理由所在整体利益衡量原则最大化指的是各方根本利益衡量原则的最终体现,是令当倳人双方利益衡量原则同时得到最大的满足即在充分考虑双方利益衡量原则的前提下,使两者利益衡量原则之和最大例如在目前我市夶量进行基础建设的情形下,拆迁问题已经上升到了受到整个社会都关注的重要地位拆迁问题之所以如此受到重视,正是体现了行政案件中的国家利益衡量原则和个人利益衡量原则的冲突以及某些地方部门以自身利益衡量原则冒充国家利益衡量原则来损害公民个人利益衡量原则所导致的激烈冲突。此类案件起诉到法院的时候双方的矛盾基本都已经上升到了白热化的地步,大多数案件也已经经过当事人嘚多次上访或是信访在此种情况下,法官所面临的矛盾其实就已经不仅仅是法律问题了更多的是单纯的法律所无法解决的社会问题,解决这个问题其实也不是一名法官的能力所能做到的事情了但是,法律的使命就是我们这个社会各种社会矛盾的最后一道防线如果这個问题在法院没有得到很好的解决,那么伤害的将是当事人双方对于整个社会的信心

  在此种情况下,法院即使在审查中发现行政机關的动迁裁决在程序上存在瑕疵但由于此地动迁是市政重大工程,必须妥善、快速处理以保证大局同时又要履行法律的天职,维护公囻个人的权利以保护公民对于法律、对于社会的信心。那么法院只能是给当事人多做协调工作使拆迁开发商与动迁户达成补偿协议,動迁户也撤诉主动搬迁。这样既避免了撤销裁决可能导致的影响社会建设又避免了强制拆迁可能导致的负面影响等,就是笔者主张的使双方利益衡量原则达到了最大化

  2、损害最小化原则。这个原则是利益衡量原则最大化原则的补充因为矛盾解决方案不管怎样设計,都必将对败诉一方造成一定损害时只考虑利益衡量原则最大化是不足以得出具有良好法律效果和社会效果的结论的。因此就在考慮哪种方案的整体利益衡量原则是最大的时候,也要考虑那种方案造成的损害是最小的如本文第一部分所举的案例,当行政机关对不符匼国家有关规定标准的建筑给予许可房子造好后,入住的居民发觉其应该享受的合法权益受到损害遂起诉要求行政机关撤销许可,撤除违章建筑退房补偿损失。此时按照现行的法律无论怎样判决,都必然对其中一方造成较大的损害如判决支持行政机关,不仅让不苻合法律标准的建筑以不合法的形式存在而且对居户的权益造成损害,如判决撤销许可证拆除已建成的不合法律标准的建筑,必将给社会和建筑商带来巨大损失此时,法官除了要对各种处理方案所造成的社会整体利益衡量原则进行衡量外还必须对这两种不同的损害進行合理的比较和衡量,以正确判断如何处理结果造成的社会损害最小

  3、标准社会化原则[5]。进行利益衡量原则衡量要反映出的是社会的一般价值观念,以达到促进社会发展的目的利益衡量原则衡量与法官个人的价值观和学术理论水平、以及对公正、法律价值的理解和判断密切相关。尽管客观上说不同的社会价值观念很有可能会导致利益衡量原则衡量的结果不同,但是对于法律的尊严和稳定性而訁在同一国家的同一法律前提下,不同的法官不能自由的各自依照其个人观点而做出对同一事实的不同判决法官运用利益衡量原则衡量原则判决案件的时候,必须清楚的认识到其司法决定应反映整个社会对此案的价值判断而不是他自己个人的价值。在一起被治安拘留囚要求认定公安机关拘留决定违法的案件中如果案件承办法官的家人是一名公安民警,那么这名法官就很有可能在日常生活中已经形成叻公安人员工作辛苦被告人违法在前、又诬陷公安办案人员在后的潜意识。那么之名法官在判决案件的过程中如果需要运用利益衡量原則衡量原则的时候他就必须要提醒自己,站到一个超然的位置来审视案件避免将自己的生活规则的信仰或行为习性强加于社会,必将導致不公和错误因此法官的价值观念必须反映社会价值而不应带有任何个人倾向。

  4、充分正当性原则[6]法官在运用利益衡量原则衡量原则时不是没有任何限制的,应当考虑到所有应当考虑的因素排除所有应当排除的因素。进行利益衡量原则衡量时充分考虑影响特萣利益衡量原则关系的各种因素是十分重要的,是否充分考虑各种应当考虑的因素往往是利益衡量原则衡量结果是否公正和合理的重要條件。利益衡量原则衡量作为一种方法运用于司法审查必须排除一些不应考虑的因素,如当事人的人身、财产状况、地位尊卑以及行政機构的各种压力、媒体的宣传、地方保护主义等等法官在价值判断时还要负充分说理义务。所谓说理是指为价值判断时其终极观点的確立应具充分理由,即在裁判文书中充分进行说理作为利益衡量原则衡量的行政裁决更应以充分说理为前提。同时笔者认为,日前北京市第一中级人民法院在一起消费者诉华星时代影城的民事案件的判决书中将合议庭组成人员就案件判决结果的不同意见公开阐述的做法昰十分值得借鉴到行政诉讼中的如果利益衡量原则冲突激烈的当事人在判决书中能够看到合议庭成员的思维碰撞的全过程,想必他们对於裁判的公开和公平性都会有更加理性的认识也会对法院的裁判文书有更多的信任感。

   5、运用利益衡量原则衡量的限制原则笔鍺认为,在我国这种成文法国家运用利益衡量原则衡量原则进行判案是不可或缺的,也是不得已而为之的毕竟利益衡量原则衡量有其局限性的。其局限原因在于:一是利益衡量原则衡量的相对性尽管利益衡量原则衡量对司法审查必不可少,但它并不能解决所有的法律問题况且,行政诉讼往往涉及专门性问题这也限制了法官进行正确、恰当的利益衡量原则衡量的范围和能力。二、法官个人素质的对於运用利益衡量原则衡量原则的制约利益衡量原则衡量的作用大小和好坏在很大程度上取决于法官的素质,法官的职业道德、知识结构、文化修养、对案件涉及的各种利益衡量原则的性质和重要性的认识程度都可能影响着利益衡量原则衡量的结果。而目前我国法官的素質是参差不齐的因此法官在利益衡量原则衡量时必须保持行为的节制。利益衡量原则衡量的限制原则表现在三方面要求:一是条件限制要求法官不得随意衡量,必须在法律于个案确无具体规定或适用现行法律明显导致不公时方能为之。二是结果限制要求法官利益衡量原则衡量时必须考虑裁判结果的现实性,即法官要充分注意社会效果所谓社会效果,是指法官为价值判断所作判决见于社会后被公眾认知和接受的程度。因为良好的司法裁判应当得到社会的认同特别是法无明文规定或界定不清时,以利益衡量原则衡量为价值判断处悝的案件更应考虑到社会和公众的承受能力。三是行为统一即要求不同的法官保证其分别就个案进行利益衡量原则衡量行为的统一性,法官为利益衡量原则衡量时应保持前后判决尺度的一致应保持相类似的案件有相类似的结果。

  (二)行政审判利益衡量原则衡量嘚具体运用

  行政审判中的利益衡量原则衡量体现在行政审判的全过程中从立案开始就可能需要根据利益衡量原则衡量的原理来处理楿对复杂的纠纷。特别是自最高法院的司法解释出台后人民法院对疑难复杂案件的利益衡量原则衡量有了较好的指导和依据,司法活动嘚余地也大为增加司法能动性大为增强。[7]

  1、案件受理:由于我国确立行政审判的时间比较晚行政诉讼法的规定也不完善,行政诉訟的受案范围一直是学界争论的热点之一目前就审判实践而言,行政收案的范围是在逐步扩大当然,有时也存有一定的争议如在案件的受理上,主要是当法无明文规定可以受理时法院能否根据利益衡量原则衡量的原理为权利受侵害者提供司法救济?回答应该是肯定嘚法无禁止即许可。为自身权利受到侵害者提供法律救济是法治国家的应有之义也是行政诉讼关于保护弱者的法律精神的体现,也是苻合社会的整体利益衡量原则的这方面的典型案例就是前几年的刘燕文[8]诉北京大学不授予博士学位案,该案的受理因无法律明确的受理根据在当时受到了一定的批评,但更多的学者认为该案的受理表明了任何公民在权益受损时有了司法的救济途径这是一个成熟法治国嘚表现。该案的受理首先开辟了一个途径也为以后的类似案件的处理方式确立了榜样。在法律无明文禁止时法官可以依据法律精神对具体案件作出一个有利于整个社会的理解,对法律的本意做一个最大合理的宽泛的理解实现司法救济,尽量扩大司法救济途径在架构峩们的救济途径时,立法的方向应倾向于弱者的保护这不是同情,也不是简单的理与法的争议这体现了一个国家的立法价值。从最高法院的司法解释来看其第一条即规定了受案范围,对哪些不属于法院受案范围的也作了明确的排除性规定我们可以理解为,凡不在明確规定的六类不属于法院受案范围之内的行政行为原告均可以依法起诉,人民法院应及时受理

  2、案件审判:法官在进行行政案件嘚审判时,应做到协调与判决并重行政审判实践表明,充分有效地做好协调工作与按照法律条文进行判决想比更容易取得法律效果和社会效果的良好统一,达到息争止诉、稳定社会的根本目的可以说审判协调是行政诉讼区别于其他诉讼的主要特色之一。如法院在处理規划部门由于疏于审查对不符合法律标准的建筑颁发许可执照后当入住居民起诉要求撤销许可证、撤除建筑时,法院不是机械地执法偠么维持,要么撤销而是通过协调,让行政机关补正手续建筑商加以整改,使建筑标准达到法律规定并补偿居民一定损失得到居民嘚谅解而撤诉,取得了双方皆大欢喜的结果社会效果良好。根据行政审判实践我们认为特别需要做好利益衡量原则衡量的有以下几类案件:一是行政行为确实违法,但对于造成的后果已无法恢复原状如违法拆迁,但拆迁户已经拆迁完毕后有的拆迁户提出起诉控告拆遷行为违法,自己不应被拆迁等;二是行政行为是出于社会公共利益衡量原则考虑的但在程序上存在瑕疵,如违反法律规定等依照行政诉讼法属于应当撤销一类,但如果真的判决撤销则对公共利益衡量原则产生重大损害;三是案件的处理结果对该个案而言是公正的,泹会由该案产生一大批连锁反应使社会和国家无法承受该连锁后果;四是处理结果对个案而言是公正的,但对其它相类似案件可能产生絀比较的不公正或负面影响;五是根据最高法院的规定被告的举证时效为10天,如被告逾期举证则应承担败诉后果但由于被告自身举证遲延导致合法的行政行为被撤销等败诉后果,对行政工作及国家利益衡量原则均会产生较大影响也须慎重衡量;六是双方矛盾尖锐,具囿不安定因素矛盾易激化的案件。

  3、法律适用:任何法律的适用都不是简单地从前提到结论而是有一个法律解释的过程利益衡量原则衡量对法律适用的要求就是要克服机械执法,灵活地运用好法律规定法官在适用法律时是根据自己对相关法律条文的认识与理解来莋出判决的,对法律的理解与解释有扩大含义与缩小含义以及对同样条文根据社会的变化与发展而赋予其新含义等不同方法,这些都是進行利益衡量原则衡量的必要的方法与手段另外,对法无明文规定的或者法律规定明显不能适合时代需要的可以通过运用法律的原则來处理,这也是通过法律适用正确进行利益衡量原则衡量的方法

  4、案件裁决:形式多样化的正义宣告。案件无论是协调还是判决朂后都应有一个明确的结论,它是对正义的庄严宣告这种宣告需要有一定的形式载体,以前的行政诉讼法所规定的判决撤销、维持、变哽等几种简单的裁判形式已经不能适应行政诉讼的客观需要,最高法院的新解释对此作了较为重要和丰富的补充,主要是增加了判决駁回诉讼请求、判决确认行政行为合法或有效、判决确认行政行为违法或无效等等因此,人民法院在行政案件审理中应在利益衡量原则密县的基础上综合考虑,选用恰当的裁判方式既能有效地监督行政机关依法行政和保护公民法人和其他组织的合法权益,又能最大限喥地保护公共利益衡量原则和支持行政机关的依法行政

  最后,法院应适时地向相关部门发出司法建议以引起行政部门对相关法律問题的充分重视,从源头上减少出现法律纠纷的可能性

[1]  甘文:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版第135页

[2] 章剑生:《论利益衡量原则衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》,载于《法学》200406第48页

[3] 罗豪才:“行政法学与依法行政”,载《国家行政学院學报》2000年第1期;

[4]  罗豪才:《民主与法制建设的一大成果》《法制日报》1999年4月2日。

[5] 《论行政审判中的利益衡量原则衡量》郑永鹤吴金沝《政治与法律》 第2001-2期 第 28 页

[6] 《论行政审判中的利益衡量原则衡量》郑永鹤,吴金水《政治与法律》 第2001-2期 第 30 页

[7] 郑永鹤吴金水【来源】《政治与法律》 第2001-2期 第 28 页

[8] 王锋:《“刘燕文诉北大案”的法律思考》,《法制日报》2000年1月16日

(作者单位:北京市门头沟区人民法院)

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  第五章利益衡量原则衡量适鼡的前提及原则

  一、利益衡量原则衡量的适用前提

  法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的判断基准当纠纷发生时,法官嘚以直接依据法律来作出判决在这种情况下,判决过程是以一个严格的三段论推理过程但这种想法的前提是法律规范的含义是确定的、明确的,而在实际中法律规范却往往具有模糊性亦或漏洞,“立法者于制定法律时疏忽未预见或情况变更,致就某一法律事实未设規定或规定与否暧昧不明”。这时就要求法官对该法律事实作出恰当的价值判断,度在确定其适用范围上对法律作出合理的解释即進行利益衡量原则衡量。由此可见利益衡量原则衡量的适用前提是法律对某法律事实所未及或不明者。而对于法律已有明确规定的则┅般无需再进行利益衡量原则衡量。

  不过将法律对法律事实未及作为利益衡量原则衡量的前提只是一般性原则当个别案件因其特殊嘚情况使得案件事实适用于先存的规则致某一当事人极为不公正,或者说有悖法律之一般价值观念原则时则可能出现例外而适用利益衡量原则衡量。英国中世纪法学家圣杰曼在论及这一问题时说道:“在某些案件中有必要摈弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西并为此目的而实现衡平;这即是说,有必要软化和缓解法律的刚性”也可以换句话说就是,出于正义之考虑要求背离某条业巳确定的规范或对该规范作扩大或缩小解释以达到公正满意地裁判个案,实现个案之公正

  为说明这一问题,我们讨论一下这样一個案例:

  甲从某公司租门面房一间租期4年,可以转租年租金一万元。甲根据经营需要进行了简单装修一年后,因经营状况不好將该房转租给乙租期3年,年租金一万五千元乙经营一年后又转租给丙,年租金二万元丙租赁期间,公司出售该房屋丙直接从公司購得该房,并办理了房屋转让过户手续售房合同中约定原租赁合同继续履行。后乙向丙索要房租时,丙以其已取得房屋所有权拒绝乙称双方租赁合同合法有效,且其已向甲交纳了该年度房租根据法律上“买卖不破租赁”原则,尽管丙已取得房屋所有权但仍需履行租赁合同向其交纳房租。双方相持形成纠纷。

  就一般情况而言买卖不破租赁是一项法律所确认的原则,依该原则房屋买卖不影響租赁合同之履行,故丙仍应向乙交纳房租但在本案中,丙已取得了房屋的所有权且其同时又具有租赁人的身份。在此情况下如果適用法律一般原则,将使得丙使用自己的房屋仍要向他人交纳房租的现象这对丙是不公平,也是有违公平正义之基本价值原则的在此凊况下,应“软化和缓解法律的刚性”“摈弃法律中的词语”,而从公平正义的角度进行判断也就是说进行利益衡量原则衡量。

  甴此可见在一般情况下,利益衡量原则衡量在法律上缺乏明确规定规定不明确时方得以适用但当适用法律之一般规定有违个案之公正,并影响到法的公平正义之价值时则可作为特殊情况而予以适用。

  二、利益衡量原则衡量的原则

  所谓利益衡量原则衡量的原则是指在利益衡量原则衡量过程中应当遵循的基本准则,这些原则或决定着利益衡量原则衡量的适用界限或贯穿利益衡量原则衡量过程洏对其有重大的影响和作用,并对利益衡量原则衡量的进行具有一般性的指导意义利益衡量原则衡量的原则问题并没有引起重视。加藤┅郎在《民法解释与利益衡量原则衡量》一文中也未就此进行讨论不过他提到了利益衡量原则衡量的界限问题,认为利益衡量原则衡量鈈能随意进行应有所节制,在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合这些讨论已包含了利益衡量原则衡量原则的一些内嫆,在此基础上可将利益衡量原则衡量的原则归纳为三个方面:

  1、适用有限原则。

  前文中已谈到利益衡量原则衡量适用的前提問题这些问题是对利益衡量原则衡量适用的限制。但这些并非是利益衡量原则衡量的适用原则而只是利益衡量原则衡量的适用条件。所谓原则应能贯穿利益衡量原则衡量的过程并对其有指导意义。在这里我们所说的适用有限原则是指在利益衡量原则衡量过程中,不能任意地衡量而应有所节制。加藤一郎认识到了这一问题因此在《民法的解释与利益衡量原则衡量》一文中通过子女重伤的场合父母嘚慰谢金请求权问题进行了讨论。依日本民法在子女死亡的情况下父母能得到慰谢金赔偿,但子女受重伤的场合父母能否请求慰谢金?法律没有规定对此,加藤一郎认为如果对法律条文作反对解释,则未死亡的重伤不能得到慰谢金但有的父母非常悲惨,受他人伤害未致死亡便不认可一切慰谢金请求这样处理未必妥当。所以对于虽属于重伤但父母受到与父母同样的精神痛苦时,应认可慰谢金请求这是进行利益衡量原则衡量的结果。但是这种衡量又不能过于扩大范围如果扩大到受伤场合,将会失去控制从而有害于法的安定性。但是对于如何对利益衡量原则衡量进行节制,判断是否过度的标准是什么加藤先生并未提出任何意见。

  从加藤一郎所讨论的案例中可以看出在慰谢金赔偿问题上,法律并非没作规定而是对重伤场合是否应赔偿慰谢金问题未作规定。这种情况与法律对该问题根本未有涉及情况略有不同利益衡量原则衡量于此何以适用显然涉及到反对解释的排除问题,而不仅仅是利益衡量原则衡量适用的条件問题对于反对解释的排除我们后文还要专门讨论。在这里只考虑此种情况下对利益衡量原则衡量范围扩大的节制性问题。一般地利益衡量原则衡量作为一种实质性判断,有利于软化法律的刚性在有些情况下,立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解如《民法通则》中关于监护人责任问题上,监护人对被监护人造成他人损害的应承担赔偿责任,但已尽到监护职责的可以适当减輕其责任。又如在主体民事行为能力问题上规定不满18岁的人为限制行为能力人但已满16周岁并以自己的劳动能够达到当地一般生活标准的視为完全行为能力人等等。这些都是立法中为缓解法律过于刚性而作的一些变通但有些情况下,法律并未注意到这些问题因此需要通過利益衡量原则衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量原则衡量是为软化法律的刚性而存在的因此这种作用不能过扩大,否则就不仅仅是一种软化作用而是影响到法律的安定性了。比如上述案例是特别严重的重伤害在有些情况下与死亡给亲属造成的伤害并無区别甚至有过之而无不及,如果过于拘泥法律而作反对解释则不一定符合法律之目的,故需通过利益衡量原则衡量来作调整但如果扩大到轻伤害,则超过了利益衡量原则衡量软化法律刚性之目的

  在我国目前司法实践中,这种情况也不少见如《民法通则》中未规定人身损害致人死亡时未成年的间接受害人的教育费赔偿。在此情况下如作反对解释,则受害人教育费问题不能得到赔偿但受教育权是宪法赋予公民的权利,不予赔偿显然不利于受害人的利益衡量原则因此在司法实践中,多支持受害人的此项请求司法解释中也反映了这种倾向。在此情况下完全可以通过利益衡量原则衡量的方式进行合理的解释。但是赔偿教育费的标准不能过于扩大比如上大學的费,甚至出国留学的费用是否应予赔偿呢如果扩大到这样的范围,显然与利益衡量原则衡量应起的作用相差甚远且与《教育法》Φ义务教育的规定也不太协调。所以实务中大多只支持义务教育期间的教育费用,而不再无限制地扩大范围

  由此可见,利益衡量原则衡量的适用应进行一定程度的节制适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量,在反对解释排除时的适用上要注意其目的仅在于軟化法律之刚性,依此并根据具体的条文来进行妥当处理

  上文中提到,在法律对某项法律事实未作规定或规定不明时、排除反对解釋时、缓解法律之刚性时或当适用一般原则对个案显不公正时可以进行利益衡量原则衡量。但是这里还有一个问题:“即对那个事例虽嘫可依利益衡量原则衡量得出妥当的结论但是考虑到与其他事例的横的或纵的关系,则应认为并不妥当”就此问题,加藤一郎通过对石田穰不法行为责任分类问题的评论来进行了说明石田穰将不法行为责任区分为三种类型:第一种,意思责任的不法行为对缺乏注意仂的人只须适应于该人的注意义务即可,违反通常人的注意义务不构成过失第二种,客观责任的不法行为即使加害人本人实际缺乏注意能力,如果违反通常人的注意义务也构成过失。第三种结果责任的不法行为,指无过失之责任依此分类,如果对制造物责任进行利益衡量原则衡量则个人一次性制造负第一种责任,中小企业适用第二种责任对特大企业具有转嫁风险的能力,负第三种责任通过利益衡量原则衡量作出这样的判断是适当的。但这种情况又引发了大企业与中小企业如何区分的问题这在立法上在二者之间划一条界限昰不可能的,通过利益衡量原则衡量也是难以解决的在这种情况下,利益衡量原则衡量便不具有实用可能性

  3、合理价值判断原则

  依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断就是价值判断。当一法律含义清晰明了或明确适用于某个案件的时候法官以三段论演绎逻辑将他发现的事实归入某种正式或非正式的法律规则中,这种行为在性质并非是评价性的也不需要进行價值判断。但在某些情况下却不是如此简单法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的,但这种制裁制度嘚存在并不是社会控制的一个绝对必要的条件人们对一个行为是否正当同时还由特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益衡量原则关系的制约。法律发展的历史表明法律也正是以一定的价值观念为基础而建立并同时以此为目的的法律体现了价值观念,这些价徝观念中最为基本的原则大多也已被纳入了法律体系之中,但毕竟仍有很多价值原则存在于法律之外或者说很多行为还不能直接从法律进行正当性评价。同时法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性,使法律及其解释并不一定符合价值观念要求因此,从人們一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法由于利益衡量原则在民法中的基础性地位,且其与价值观念形成过程中的不可分割的关系将利益衡量原则与价值结合对个案进行评判是完全适当的。

  这里的关键茬于如何判断合理的问题由于利益衡量原则衡量的前提是没有明确的法律根据,如果不进行合理衡量的限制的话极易导致恣意。判断價值判断的合理性可以从以下几个方面进行:

  首先要考虑利益衡量原则的正当性即这种利益衡量原则是否符合一般社会观念或社会凊感。正当性往往是相对而言的在某种场合具有正当性的利益衡量原则在另外的场合却可有不同的评价。如医院对交不起医疗费不予抢救致患者死亡的案件中医院本身就负救死扶伤之责,在患者生命受到威胁时其财产利益衡量原则可能受到损害之由在人的生命利益衡量原则面前便不再具有正当性。

  其次要考虑法律的目的追求在进行价值判断过程中,我们要考察某项利益衡量原则是否符合法律的目的同样,在个案中如果某种法律规则的适用与法律整体上的目的追求不一致从而对一种应予保护的利益衡量原则忽视时可以认定其鈈符合法律之目的追求而予以排除适用,通过一般性价值判断来实现个案的公正如前一段时间因沈阳市以市政府令颁布实施的《行人与機动车道路交通事故处理办法》而引发对的“撞死白撞”问题的讨论,尽管不同的人有不同的看法但可以肯定地说,当车辆通行权与人嘚生命健康利益衡量原则冲突时简单地以“撞死白撞”处理是不符合法律基本目的追求的。

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