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通过直播间、仿站、代理内盘或外盘等方式进行非法期货交易的涉嫌非法经营罪

实践中，从团队处理的涉及金融类犯罪案件看，很多从事金融工作的人员脑海里“只有合不合规，从没有合不合法的概念”，比如非法吸收公众存款类案件，集资诈骗类案件，再到大宗商品交易中心及会员单位变相期货交易案件等，还有很多不具备期货相关经营资质的公司，通过代理内外盘如香港盘或者仿站等各种方式引诱投资者开户入金，伪装成分析师、专讲，提供投资建议，骗取投资人保证金、手续费等，这些行为在《刑法》上，若没有相应期货资质，已经涉嫌非法经营罪，甚至可能构成诈骗罪。所以，本文主要结合团队实务经验，对非法经营罪进行分析，希望能够让你提高警惕，以防触犯刑事犯罪的红线！

《刑法》中规定非法经营罪的情形是指未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第一，具有违反国家规定，非法经营的主观故意；第二，实施了非法经营证劵、期货、保险业务的行为；第三，达到了情节严重的标准。

（一）变相期货交易的行为：

中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易认定的复函：任何机构或者市场为买方和卖方提供交易平台，以集中报价、统一撮合方式进行不因买方和卖方的不同而变化、条款标准化的合约(或者合同)买卖行为,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:(一)以自身的资产或者信誉,承担买方的卖方、卖方的买方职责,保证参与集中交易的所有买方和卖方履行合约(或者合同)的交收责任；(二)每天根据合约(或者合同)当日的成交结果,按照一定标准计算买方和卖方的盈亏情况,据此为买方和卖方完成盈亏、税费等资金划转手续,并以低于合约(或者合同)标的额20%的比例向买方和卖方收取资金，用于结算和保证履约。

凡是具备上述特征,又未经我会批准的交易行为,均为变相期货交易。目前,经国务院同意并由我会批准的可以开展期货交易的场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。

（二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知：

关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

（三）《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》

(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。

违反上述三项规定的，应坚决予以取缔，并依法追究法律责任。

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

《刑法》规定两个量刑档次：

（一）、达到情节严重标准的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;

（二）、达到情节特别严重标准的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十九条违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：

1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；

4.违法所得数额在五万元以上的。

依据上述规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的或者违法所得数额在五万元以上的，属于扰乱市场秩序，情节严重的标准，即构成非法经营罪。

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上海市百汇律师事务所 刑事部