审理法院： 襄阳市中级人民法院

案　　由： 股权转让纠纷

上诉人宋明庆与被上诉人邱德先、襄阳新金桥农资有限责任公司（以下简称新金桥公司）股权转让纠纷一案，上诉人宋明庆不服襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王书英、张方宇，被上诉人邱德先及委托诉讼代理人何贵林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宋明庆上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判事实认定和实体处理错误。（一）被上诉人邱德先的行为违法，股权转让并非上诉人真实意思表示，依法应认定为无效。1.设立公司的出资人为136人，谁为隐名股东，谁为显名股东应当召开股东大会形成决议，并签订委托代理持股协议，但被上诉人邱德先不经权利人允许，制作虚假的股东会决议及工商登记资料，擅自将105人的出资登记在其名下，对此原判未进行调查认定，请求对被上诉人邱德先利用职权侵占窃取他人股权的行为及股东会决议的效力作出认定；2.临时股东会并未真正召开，仅是分三批讲集资的问题，仅部分股东参加，未形成决议，临时股东会会议的内容是假的，设计了股东增资、退股、出资转集资三个选项让股东选择，如果不选就不具备股东资格，按照公司法规定，股东出资不能退，也不能将出资转为集资，公司增资必须经2/3以上表决权股东通过。请求法院对邱德先利用职权侵占窃取他人股权的行为及临时股东会会议纪要的效力作出认定；3.被上诉人退股是被上诉人邱德先安排的说客以“公司经营危险、不退股出资就打水漂”的谎言欺骗、被强迫退股的，退股是上诉人非真实、错误的意思表示，对这一基本事实原判未详尽调查，未作出正确的认定；4.邱德先自定转让人、受让人并制作虚假的《第三次临时股东会决议》《股权转让协议》及工商变更登记资料，为其他成员办理变更出资的工商登记，对这一事实原判未进行详尽调查，简单认定为股权转让中的瑕疵，要求对此行为及第三次临时股东会决议、股权转让协议的效力作出认定；5.邱德先让股东增资、退股，否则不具备股东资格，但其自己既没有增加出资，没有因受让而支付对价，退股的资金系公司支付，请求对此进行调查并作出认定；6.要求调查对当时企业的资产负债情况进行调查并作出认定。（二）原判主次颠倒，案件性质是股权转让及与之相关的公司决议效力纠纷，应当围绕股权转让的事实进行调查，对股权转让行为的效力、公司决议的效力进行审核认定，原判以原企业破产为中心进行释疑，用破产过程稀释本案争议，将本案争议边缘化。（三）原判先入为主，影响了案件公正裁决。上诉人发现受骗后几个月就开始维权，相关部门对上诉人的维权有处理意见，这些意见影响了案件的公正审理和公正裁决。原判将诉讼解决与信访解决划等号，判决书等同信访答复。二、原判程序存在问题。对应当调查的基本事实不调查，对被上诉人的系列行为效力、公司决议效力不作认定。起诉有显名股东起诉和隐名股东起诉，诉讼请求有区别，所列当事人不同，原判对此不甄别，一个模版、一个口径下判。原判不列举证据，特别是有争议的证据。三、原判适用法律错误。本案不是股东资格确认争议，不是股权归属争议，而是股权转让纠纷，应重点调查退股是否合法、转让是否其真实意思表示及与转让有关的股东会决议、会议纪要、转让协议等是否有效。应当认定被上诉人窃取股权的行为无效，令其承担恢复原状、返还财产的责任。原判认定事实错误，认定案件性质错误，适用法律错误，程序方面存在瑕疵。

邱德先、新金桥公司辩称：1.上诉人认为邱德先代表106人作为显名股东登记，该行为违法，应当认定为无效的理由不能成立；2.上诉人认为自己退股行为无效，是被欺骗、胁迫、强行退股的，这不符合事实，不能成立；3.上诉人诉称被上诉人自定转让人、受让人并制作虚假的股东会决议、股权转让协议，并办理工商登记，这不符合客观事实，不能成立；4.上诉人认为邱德先没有支付对价取得了股权，这不符合客观事实，被上诉人邱德先支付了数百万资金，取得退股股东的部分股权，同时帮其他没有退股的股东代持了部分股权，退股资金并非是公司支付的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，上诉人的上诉请求和事实理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宋明庆向一审法院起诉请求：确认股权转让协议无效，确认股东资格和持股比例，办理登记。事实和理由：公司成立时，邱德先指使他人通过伪造原告签名的方式办理了将原告股权转让给他人的工商变更登记，被告行为侵害了原告的合法权益，应属无效。

一审法院认定事实：一、金桥集团公司破产重组及新金桥公司成立情况。金桥集团公司（系国有企业）因经营管理不善，资不抵债，于2001年2月被襄樊市中级人民法院宣告破产还债，由法院指定成立清算组接管破产企业。由于破产企业资产难以变现，清算组按照企业破产重组政策精神和职工意愿，结合破产企业实际，拟用原企业参与重组职工的清偿安置费等入股，购买破产企业部分资产，组建民营公司。2003年6月，该破产重组方案经襄樊市市直国有企业改革领导小组办公室（以下简称国企办）批准同意，要求以原企业国有划拨土地资产转让所得对职工进行安置，清算组要与重组企业签订严格的资产收购转让协议和职工安置协议，确保职工按相关政策得到妥善安置。金桥集团公司当时有干部职工223人（包括离、退休人员），经广泛征取意愿后（个人有书面申请），同意参加企业重组人员共159人，后参与重组人员中又有23人提出其应得的一次性清偿安置费不再入股，但同意从重组企业中兑付领取。企业重组方案内容主要为：拟重组企业名称为襄樊未知农资有限责任公司（以下简称未知公司），重组企业以参加重组的职工一次性清偿安置费等作为重组企业的基本股本，严格按照公司法组建民营性质的股份制企业；公司重组的资产为破产企业名下位于樊城区××路东端××河口仓库土地与地面房屋以及××路××号的金桥大厦（综合楼）。经襄樊正则会计师事务有限公司评估，以上资产评估值为元（评估基准日为2003年8月2日），其中225万元属于农行襄樊市分行虹桥分理处所有，剩余资产价值元属于未知公司全体股东所有，验资报告后附所有参加重组人员名单；参与重组的136名职工以其应得的清偿安置费金额元的40%共计118万元作为未知公司注册资本购买上述资产；经过与离退休人员协商同意后，用于预留离退休人员和提前5年退休、满30年工龄人员的医疗费、生活费、养老保险金的对应土地资产，可委托重组企业管理，所需费用支出由重组企业按国家及当地政府部门的有关政策办理；预先推荐董事会成员候选名单后，由全体股东大会投票选举，以票数多的前5名进入董事会，得票最多的为董事长。

2003年7月24日，参加重组的136名职工在襄樊市供销社和金桥集团公司破产清算组的主持下，召开了金桥集团公司破产重组企业第一次全体股东大会，大会选举产生了首届董事会成员，邱德先当选为董事长，王启月、吴红桥当选为董事，后由董事会确认毛成、徐大成为重组企业监事。7月25日，金桥集团公司破产清算组对全体股东公告了选举结果。7月26日，针对重组企业未知公司注册将涉及的股东人数问题，未知公司召开第一次董事会并形成决议，内容为：未知公司注册资本118万元，注册资本均按每位出资人从破产清算组转入的清算安置费总额的40%注册；同意邱德先、吴红桥、王启月等31名出资人作为注册股东代表136名参加重组人员；同意邱德先作为注册股东代表未参加注册登记的宋明庆等105名重组人员，出资额共90.24万元，所代表重组人员名单及出资明细表附后；所有参加重组但未作为注册股东的人员同注册股东在公司对内对外时均按其出资额享受权利义务，以后可根据公司实际情况，按照一定程序再调整注册资本及股东人数。宋明庆的清偿安置费经金桥集团公司破产清算组核定金额为28841.80元，其在未知公司出资额为10604.34元。宋明庆并与金桥集团公司破产清算组签订了终止劳动关系通知书，约定清偿安置费等债权作为重组企业股份，由重组企业处置。

2003年8月1日，未知公司董事会制定了未知公司章程，载明：公司注册资本118万元，公司是经襄樊市人民政府国企领导小组批准，按破产重组方案设立，具有独立法人资格的有限责任公司等。未知公司委托毛成到工商部门办理公司工商登记注册手续，金桥集团公司破产清算组并于2003年8月3日向工商部门出具证明，证明拟注册登记的31名股东为破产企业金桥集团公司职工。2003年8月5日，工商部门给未知公司颁发了企业法人营业执照。2004年6月2日，未知公司更名为襄樊新金桥农资有限责任公司。

二、原告等人退股经过及新金桥公司股权变更情况。基于重组公司所负债务和经营情况，有部分股东陆续提出退股。2004年1月18日，金桥集团公司破产清算组给未知公司发出《关于做好破产重组企业后续工作意见书》，内容为：未知公司已成立几个月时间，公司在这段时间的运行过程中，产生了很多棘手的问题，一时难以解决，已多次向破产清算组作汇报，结合市政府有关企业破产改制文件精神和你公司实际，提出以下指导意见：1、你公司在物业公司未入住之前，先搞好院内的物业及安全保卫工作；由于破产清算期间欠水电部门水电费，你公司务必筹措资金，支付水电费，以保证院内的用水用电；2、原在清算组申请选择由你公司代为支付破产清偿费的有23人，他们的破产清算安置费及2003年2月前的养老金你公司务必及时筹措资金，足额支付和缴清；3、根据破产清算组与农行签订的金桥大厦处置协议，破产前欠农行的225万元债务，你公司必须动员股东出资按时偿还，否则，由于违约所产生的任何后果由你公司全体人员承担；4、由于你公司成立时负债几百万元，而且有些还是短期内必须偿还的债务，按照企业重组只能以等量资金换取等量资产的原则，这就要求重组公司积极筹措资金支付债务，取得资产产权，才能维持企业的生存和发展；5、针对目前有些参与重组的人员提出要退出重组企业，请你公司必须按破产清算组确定的数额及时支付；6、对于5年内退休人员，你公司要及时筹措资金给他们办好手续，给他们办理医保手续；对破产前累计所欠136名职工养老金由你公司负责筹集资金，及时补缴。

清算组提供的具体债务金额为：1、按约定于2004年7月24日前，必须支付在清算组买断的23人的安置费、养老金等67万元；2、按协议必须在2004年6月28日前，归还农行借款225万元；3、在资产过户前，要补缴清算组划转的原破产企业所欠每位参与重组人员养老金102万元；4、要办理5年内退休人员养老金及医保费35万元；5、要支付清算组划来的所欠水电费用20万元。以上债务金额共计449万元。

未知公司于2004年5月31日至6月3日召开了临时股东会会议，102名出资人参加会议，并于6月6日出台了临时股东会会议纪要，内容如下：1、会议召开背景是由于企业重组时，股东原始出资没有出够，致使公司面临严重生存危机，董事会认为确有必要进行召开。会议内容，一是董事长向股东会报告重组以来公司的工作情况、取得的成绩和存在的问题以及财务收支状况；二是提请股东会讨论5月28日《致股东的信》中所提出的困难和问题，征求股东意见。2、公司自成立以来，在不到一年的时间内，克服困难，盘活了金桥大厦和清河口两块资产，还扩建了金桥商场，办理了清河口土地资产过户手续，几乎在白手起家的情况下，使资金流入达到160多万元，缓解了许多燃眉之急。3、针对公司目前存在的困难和问题，股东会认为，大家重组时出资应该是600多万元，实际只出资了300多万元，还差300多万元，总体算账人平还必须再补2万元，才能符合等量出资取得等量资产的法律规定，否则就无法取得金桥大厦的产权。不补齐企业重组时的原始出资额，不还清债务，重组将会流产，企业就要第二次破产，到那时股东已经转到公司的原始出资额可能连50%都得不到。4、每个股东的原始出资额必须补齐到4万元，否则，根据公司法规定，股东不按照规定缴纳所认缴的出资额，应当向已缴纳出资额的股东承担违约责任。5、根据股东中存在既想留在重组企业，又确实拿不出钱来补齐原始出资额的情况，可以将其现有的出资额转为集资款，公司按国家规定利率付息。临时股东会议认为：公司下一步的工作要把解决股东未出齐原始出资额，影响企业生存的问题，作为公司头等大事来抓。根据股东会提出的解决问题的办法，归纳出以下3个条件，由每位股东自己选择其中一个条件，并在选择的条件后面签字捺印。条件之一：我自愿在原出资额ⅹⅹ元的基础上再补齐ⅹⅹ元，以达到原始出资额4万元，并在2004年6月30日前保证将此补交款交到重组公司账上。若到时不能补齐，公司可将我按自愿买断退股处理。条件之二：因我无力出资，我自愿在重组企业买断、退股，本人股金ⅹⅹ元，重组企业保证从签字之日起，一年内兑付完我的债权。条件之三：因我无力出资，我自愿买断、退股，将现有股金转为在重组企业的集资款，利息支付按国家规定的银行利率计算。重组企业每年年底支付利息，三年内付完本金。最后提醒大家：每一个股东作为投资者，必须明白任何投资都存在风险与收益并存的情况，希望大家慎重抉择。

未知公司临时股东会会议召开不久，有很多注册股东或挂靠在邱德先名下的隐名股东纷纷要求办理退股手续。宋明庆（注册股东）于2004年6月向新金桥公司出具委托书，内容为：本人自愿退出重组公司，其股权（清算组转入的破产安置费，金额28841.80元）委托公司办理股权转让事宜。宋明庆于2004年11月11日、2005年1月4日、3月2日从新金桥公司共领走28841.80元（包含入股股金），均出具有领款单（领款事由注明是退股金）。新金桥公司安排其股权转让至毛成名下，并在工商部门办理了股权变更手续。其他股东申请领取退股金时，也明确表明全权委托新金桥公司办理股权转让手续。

2005年8月22日，经群众举报，襄樊市工商局向新金桥公司发出行政处罚告知书，内容为：新金桥公司在办理公司登记时提供虚假证明文件取得公司登记一案，已调查终结。新金桥公司是经市企改办批准，由金桥集团公司破产后重组。该公司在登记时，由毛成等5人在股东会决议上代替了21名股东签名，其行为违反了《公司登记管理条例》的规定，构成在办理公司登记时提交虚假证明文件取得公司登记的违法事实，决定：1、责令新金桥公司在60日内改正上述违法行为；2、对该公司处罚款人民币1万元上缴国库。同年9月30日，襄樊市工商局对新金桥公司下达了行政处罚决定书。

2005年8月28日，新金桥公司向襄樊市工商局递交了《襄樊新金桥农资有限责任公司关于工商注册整改情况的汇报》，内容为：新金桥公司是经市政府国企办批准的，由金桥集团公司破产后重组的民营企业。当时有136名原破产企业人员用自己的破产清算安置费作为出资投入到重组公司，企业在登记注册时由于公司法规定有限责任公司的注册股东人数限于2至50名，当时经董事会决议，在公司注册时随机选择31名出资人作为注册股东代表，其中董事长邱德先作为105名股东代表注册，另30人以其本人实际出资注册。在企业运行过程中，由于公司债务过大、经营状况差等具体原因，截止目前，有116名股东自愿申请退出本公司，其中注册的31名股东中有21人申请退出并委托公司转让其股权，邱德先作为代表注册的105名未注册股东中有95人自己申请退出，并委托公司转让其股权。截止到目前为止，退出并已转让股权的116名股东已全部办妥股权转让手续，并领取了自己的转让股金。现尚留下股东20人，其中注册股东10人，董事长邱德先代表的未注册股东10人。2003年8月在公司办理注册登记时，由于各种特殊原因，当时由毛成等5人在股东会决议上代替了21名股东签名。鉴于原136名出资人中，工商注册登记股东31人中已有21人退出并已转让其股权，董事长邱德先代表的105名未注册股东中已有95人退出并已转让其股权的事实，我公司准备将公司董事会决议及已退出人员申请转让的资料一并报贵局登记存档，并将董事长邱德先代表的未退出未注册的10名股东补充登记注册。

2005年9月27日，新金桥公司在工商部门将注册登记的邱德先、吴红桥等10名股东，变更为邱德先、吴红桥、王洪庆等20名股东。2006年12月20日，陈小红、吴红桥两位股东退出新金桥公司。2009年9月11日，吴合群、胡志红两位股东退出新金桥公司。2012年5月14日，襄樊新金桥农资有限责任公司更名为襄阳新金桥农资有限责任公司。2013年8月12日，朱大义股东退出新金桥公司。2013年12月27日，邱德先等15名股东将股权分别转让给第三人贺琳、郭峰、杜全风、陈锐等人，并办理了股权变更登记。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、未知公司将105人的出资隐名挂靠在邱德先名下是否侵占该105人的股权，是否损害了他们的利益；二、原告的退股行为是否其真实意愿，新金桥公司在其中是否有欺诈、胁迫行为；原告在新金桥公司是否还存在出资事实，是否还享有股权。

焦点一：新金桥公司重组方案报经市国企办批准同意。在破产清算组和市供销社主持下，经全体自愿入股的职工选举，产生了董事长和董事会成员。公司成立须报工商部门注册登记，按照我国当时公司法规定，有限责任公司的股东人数为2人以上50人以下，而自愿参与重组的职工为136人，超过了公司法规定的法定人数。通过未知公司在工商部门注册登记资料反映，2003年8月3日金桥集团公司破产清算组向工商部门出具证明，证明注册登记的31名股东为破产企业职工。由此可以看出，为解决公司注册登记问题，随机抽取31名职工作为注册股东是经破产清算组确认认可的。同时，襄樊正则会计师事务有限公司所出具的验资报告后也附有136名出资人员的名单；未知公司章程也规定，凡合法持有公司股份者均为公司股东，公司股东依本章程享有权利和承担义务，公司坚持先维持原始股份，待机调整，按股分红，风险共担；2003年7月26日，未知公司第一次董事会决议确认：同意邱德先作为注册股东代表106名人员参加重组，代表的重组人员名单及出资明细表附后，所有参加重组但未作为注册股东的人员同注册股东在公司对内对外时均按其出资额享受权利义务，以后可根据公司实际情况，按照一定程序再调整注册资本及股东人数。105名职工作为隐名股东挂靠在邱德先名下，是集体研究的结果，是集体行为，不是某个人意志所为，其权利没有受到任何侵犯，其股权挂靠在邱德先名下，得到了董事会的确认，得到了破产清算组的认可。并且，按照我国公司法相关司法解释的规定，实际出资人经股东会同意，在公司股东人数允许情况下，也可以要求将其变更身份，成为股东，在公司登记机关登记。也就是说，该隐名的105名股东随时也有机会成为显名股东。105人的股权也始终得到公司认可，这不仅体现在公司设立时验资报告中附有各出资人名单，以及董事会决议后所附重组人员名单和出资明细，而且，该105人中有要求退股时，公司都予以按股东身份根据其出资退还股金。因此，为重组公司发起设立，将105名职工的股权隐名挂靠在邱德先名下没有损害他们的利益，该105名职工股权在未退股前始终得到公司确认，没有侵占股权行为。原告还认为新金桥公司在办理工商登记时，有仿冒注册股东签名行为，公司在办理股东注册登记时，不管是显名股东还是隐名股东，其股东身份及股权已得到公司确认并在公司备案，虽然公司经办人员在工商部门登记时代替部分股东签名，存在瑕疵，但这只是公司备案程序操作上的问题，不会否定公司股东股权的存在，未侵犯股东股权。

焦点二：未知公司（后更名为新金桥公司）成立初期，其资产均为不动产，缺乏周转资金，负债较大。部分职工见公司经营举步维艰，希望渺茫，萌生退股念头。为了拿回自己最初的破产清偿安置费，在未知公司成立不久，纷纷申请退股。基于以上情形，金桥集团公司破产清算组向未知公司发出了《关于做好破产重组企业后续工作意见书》，要求未知公司积极筹措资金支付债务，取得资产产权，维持企业的生存和发展；针对当时有些参与重组的人员提出要退出重组企业，要求未知公司必须按确定数额如实支付清算安置费。未知公司根据破产清算组指导意见与公司实际情况召开了临时股东会，于2004年6月6日向全体股东公示了临时股东会会议纪要，为解决资金短缺问题，要求每位职工原始出资额补齐到4万元，并按意愿，若不愿补齐也可退股买断或转为集资。该股东会纪要的主要内容就是公司向股东筹措资金，一方面为解公司经营资金燃眉之急，一方面为及时偿还公司在成立初期所负债务。原告认为，新金桥公司及邱德先出台的临时股东会纪要具有欺诈、胁迫性质，虚构夸大了公司的困难，隐瞒了公司资产实情，散布虚假消息，造成股东错误认知，从而骗取了原告方的退股申请书，威逼骗取原告退股退款，侵占原告股权，故退股退款行为无效。我国民法关于欺诈含义是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示；胁迫是指以给公民生命健康、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示。两者表现均是行为人因受到外在因素作出的意思表示不真实。本案中，未知公司的临时股东会纪要是在召开股东大会之后，综合会议意见而形成，纪要既考虑到了破产清算组的指示意见，又结合公司的当时困境，提出了解决资金短缺的方案。该纪要内容是公开透明的，也反映了公司当时状况。原告在经过权衡之后，均自愿出具委托书或申请书，明确表示自愿退出重组公司，其股权转让事宜委托公司办理，并从重组公司领走了股金和下余的职工清偿安置费。公司在接受破产清算组移交资产时，负债400多万元，原、被告双方均无异议。临时股东会纪要出台时，公司实际资金及债务有多少，作为原告方其具有股东身份，根据公司法的规定享有知情权，其有权到公司查阅账簿、资产负债表等资料，其不去查询，对当时的股东会纪要内容也未提异议，说明原告方自愿放弃自己可行使的权利。从另一角度讲，公司于2004年6月初召开临时股东会，陈述公司经营困难，直到2005年3月公司资产才慢慢盘活，说明资产盘活有个过程，侧面印证了2004年时公司经营的窘况。并且，2005年上半年公司资产盘活时，仍有股东要求继续退款，故原告方主张被告方采取欺诈、胁迫等手段骗其退股，证据不足，原审法院不予支持。

原告方要求被告方为其恢复股权、确认其股东资格、办理原始股权登记。确认股东资格主要依据公司出资证明书、公司章程、股东名册、工商登记等环节来综合认定，而其实质核心是看股东有无出资事实或出资行为。本案中，申请退股的原告等人已领取了其出资的全部股金，其在公司中已无出资事实。之后，未知公司更名为新金桥公司之后，公司章程修改，公司工商登记几度变更，公司股东名册仅留下未退股的10余名股东，故原告不再享有新金桥公司股权，不能确认其股东资格。原告称其退股后，被告方在工商部门仿冒其签字制作股权转让协议，侵害了原告股权，退股行为无效。原审法院认为，原告在退股时均明确表明委托公司为其办理相应的股权转让手续，即使公司办理股权转让手续有瑕疵，但原告方的领款行为已表明双方的退股关系结束，原告方的退股意思表示结束，双方关于退股的权利义务关系结束，股权转让手续只是为了配合工商部门办理变更登记，手续上的瑕疵并不违背退股股东的退股意愿，不影响退股事实的成立存在。

综上所述，未知公司及新金桥公司的发起设立是为了配合金桥集团公司的破产清算而成立，该公司董事及董事长的产生也是全体股东选举的结果。在清算组和市供销社的主持指导下，董事会随机抽取确认31名注册股东和将105名股东隐名挂靠在邱德先名下，没有损害任何一名股东利益，更没有侵占股东股权。因重组公司成立初期缺乏周转资金，遂召开股东会形成临时股东会纪要，要求入股的每位股东增加出资募集资金，该纪要内容透明公开，原告方也未提出异议。原告通过慎重考虑，自愿申请退股且领取了全部股金，其主张从公司退股是受被告方欺诈、胁迫而造成，其证据不足，原审法院不予支持。原告等人退股后，在公司已没有出资事实，不享有公司股权，因而不能确认其股东资格。之后，邱德先等公司股东将股权转让给第三人贺琳等人，贺琳等人已取得新金桥公司股权，故邱德先等人将股权转让给第三人的行为不属本案审查范围，原审法院不作处理。原告要求确认退股行为无效，为其恢复股权，原审法院依法不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。

二审经审理查明，一审查明事实大部分属实，但其对部分事实的认定主要来源于临时股东会会议纪要、原金桥农资公司破产清算组及相关部门针对职工上访问题的汇报等材料的直接引用，并未对上述证据所记载的内容进行必要的核查，对上诉人与被上诉人就相关事实的主要争议未做回应。二审对相关事实争议进行了补充调查。综合当事人举证及法院调查取证情况，二审另查明以下事实：

一、新金桥公司历次股权变更登记及公司决策事实。自2003年8月未知公司设立登记后，公司名称于2004年6月4日变更登记为新金桥农资有限公司，2005年9月27日、2006年12月20日、2009年9月11日、2013年8月12日、2013年12月27日，新金桥农资有限公司又先后进行了5次股权变更登记。其中，2003年8月设立登记资料中的股东会决议及股东代表签名、2005年9月27日的股权变更登记资料中的第三次临时股东会决议和股权转让协议上的涉诉股东签名均非本人签名，系工作人员毛成等人代签。未知公司设立时，破产清算组主持召开第一次股东会选举了董事会成员。2004年6月6日，襄樊未知农资有限责任公司作出临时股东会会议纪要，纪要记载“2004年5月31日至6月3日，在金桥大厦三楼会议室召开了临时股东会议”、“这次会议应出席股东115人，实际出席102人，占88.7%，符合《公司法》规定的股东出席人数要求”。由于没有会议记录、参会股东签名等证据材料，该临时股东会召集、参会、议事、表决等情况不明，新金桥公司原始股东多不认可参加了此次临时股东会，个别股东认可自己参加了股东会，但陈述会上只讲了企业欠债要求股东集资问题，参会股东并未就集资进行表决并形成决议。此外，公司名称变更、章程变更、股权变更登记、增资等重大事项均未经过股东会决议。

二、新金桥公司在2004年6月临时股东会纪要之前的经营和负债情况。二审中，上诉人向法院提出多项调查取证及证据保全申请。1.要求调取、保全新金桥公司自成立以来的会计账册、财务档案等证据，并进行审计，以证明公司成立后有收入，职工所退股金系公司支付，侵占欺诈事实成立，在职工退股前股份已经溢价等情况。经二审发函调查，新金桥公司就会计资料保管情况出具情况说明，称自2013年12月27日从原股东手中买下企业后，原公司管理层和员工全部离职离岗，在现股东接管公司后，因过去会计资料年代久远、对现股东无使用价值、无专人管理、多次转移存放场所，现已经无法找到。2.调查新金桥农资公司在农行虹桥分理处225万元贷款偿还情况，以证明该笔贷款系分批逐步偿还，邱德先等人夸大公司债务，以银行贷款急需偿还否则公司抵押资产将被收回为由欺骗职工退股。经二审发函调查，欠农行的贷款本息已经偿还，其中2003年偿还59万元，2004年偿还150万元（1至3月偿还103万元），2005年偿还10万元。3.要求调查新金桥农资公司在建行贷款情况，以证明邱德先等人以公司资产进行贷款支付退股款。经二审发函调查，建行信贷查询系统显示无新金桥农资公司在建行贷款或以新金桥公司资产抵押贷款情况。从二审调取的证据来看，新金桥公司从2003年8月改制到2004年6月，在近一年的时间里企业的负债、现金流等发生了变化，但由于缺乏会计资料支持，无法确定当时企业经营及负债的具体情况。一审法院依据破产清算组《关于做好破产重组企业后续工作意见书》、市国企办、市供销社向市信访局提交的汇报中“该公司成立初期，短期内尚要支付职工安置费、内退人员养老保险、医疗保险和农行借款等449万元债务”等认定2004年6月临时股东会召开时新金桥公司经营及负债状况，是不准确和不全面的。

三、股东退股、股权转让及领款情况。上诉人认可2004年6月向新金桥公司提出书面退股申请，并从新金桥公司全额领取了退股金、出具领条。同时，上诉人在一审中承认签订过委托公司办理股权转让事宜的委托书，并认可委托书签名的真实性。

四、邱德先等人出资购买他人所退股权的情况。二审中，邱德先举出两份证据用以证明其收购股权事实：1.襄樊未知农资有限责任公司邱德先所代表注册的95名重组人员的股本明细表。对于该95名重组人员，破产清算组共转入清算费及安置费总额元。2.邱德先出资2637000元的银行进账单、收款收据等书面凭证。其中明确注明为股金的财务收据有7张，金额427000元，银行转账凭证4张，金额1550000元（其中1210000元有财务收据相印证），仅注明为现金的财务收据7张，金额530000元，注明为集资款的财务收据1张，金额130000元。以上证据显示，截止到2005年11月26日退股金支付完毕，邱德先共向新金桥交纳款项234万元。以上证据显示，邱德先共向新金桥交纳各种款项2637000元，其中可以认定为股金的有1977000元。3.王启月、亢凌、徐大成等3人也提交了11张合计34.8万元的新金桥公司财务收据等证据来证明收购股权事实。

五、关于邱德先、毛成等人将股权转让给案外人贺琳、郭峰等人的情况。2005年4月，上诉人宋明庆的股权被变更至毛成名下，后新金桥公司股权又发生数次变动，2013年12月27日，时任股东邱德先、毛成、王伟、王启月、亢凌、王洪庆、孙祖春、陈书田、徐大成、张根柱、吴全意、李福润、杨林汉、张秀东、武爱群等15人将所持有新金桥公司的全部股权转让给第三人贺琳、郭峰、杜全风、陈锐等4人，股权转让总价款为6000万元，其中通过银行转账支付5352.2万元。审理中，上诉人要求对新金桥公司资产状况进行审计来证明邱德先、贺琳等人恶意串通将股权低价转让，二审认为在上诉人是否享有股东权益尚不确定、也未提交任何证据证明邱德先、贺琳等人等存在恶意串通的情况下，无权要求对新金桥公司资产状况进行审计，故不准许此项鉴定申请。

除以上五项事实外，二审确认一审查明的其他事实属实。

本院认为，综合二审审理情况，本案的争议焦点有四点：1.案件性质及案由确定、审理范围等程序事项争议；2.上诉人将邱德先作为股权转让的受让方进行起诉是否有事实依据，双方是否成立股权转让法律关系；3.上诉人转让股权是否存在受到欺诈或胁迫的情形，该情形是否导致股权转让无效；4.能否确认上诉人的股东资格。

关于争议焦点一，本案的案件性质、案由及审理范围如何确定。一审中，上诉人请求确认股权转让协议无效，确认股东资格和持股比例，办理登记，二审中，上诉人认为本案是股权转让纠纷，不是股东资格确认或股权归属争议，股权转让并非上诉人真实意思表示，依法应认定无效，二审应审查退股是否合法、转让是否是其真实意思表示以及与转让有关的股东会决议、会议纪要、转让协议是否有效。本院认为，基于上诉人在一审中提起的就是股权转让无效诉讼，其上诉请求和上诉理由一致，故本案案由应当确认为股权转让纠纷，并围绕股权转让的效力进行审理。关于上诉人还要求二审对股东会决议效力进行审理的问题，因该上诉理由已经超出了一审诉讼请求，不属于二审审理范围，而且从查明事实来看，临时股东会纪要并不具备公司决议的法定要素，也无证据证明新金桥公司依法召集了股东会并形成决议，故本院对其股东会决议效力不予审理。

关于争议焦点二，上诉人将邱德先作为股权转让的受让方进行起诉是否有事实依据，双方是否成立股权转让法律关系。在审理中，上诉人宋明庆明确认可委托公司代为处分股权并领取股金的事实，后公司将其股权变更至毛成名下。从上诉人出具的委托书内容来看，关于股权如何处置上诉人未作明确指示，故不论是公司回购，还是第三人受让均在上诉人委托范围内。本案中公司向上诉人支付了股金，后股权被登记在毛成名下，以上事实皆未超出上诉人委托范围，故可以认定宋明庆将股权转让给了毛成，该转让系上诉人意思自治的结果，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。而邱德先并未受让宋明庆的股权，与宋明庆股权转让纠纷没有事实和法律上之关联，故宋明庆以股权转让纠纷为案由起诉邱德先，属于对象请求错误，本院不予支持。至于在股权变更登记中他人仿冒上诉人签名，属违反《中华人民共和国公司登记管理条例》的行政违法行为，与本案审理并无法律上的关联，不影响股权变动的效力。上诉人还提出，公司设立时105名股东的股权被登记在邱德先名下，邱德先侵占股东股权，本院认为，上诉人宋明庆作为工商登记在册股东，不是被邱德先代持股权的股东，其与邱德先代持其他股东股权一事没有法律上的利害关系，对该上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点三，是否存在上诉人受欺诈或胁迫转让股权的情形，该情形是否导致股权转让无效。上诉人认为临时股东会纪要及公司管理层向原股东披露了虚假情况，欺骗、胁迫股东退股、转让股权，故退股、股权转让行为无效。从二审查明事实来看，截止2004年6月临时股东会纪要出台前，新金桥公司欠农行的225万元债务已经偿还了162万元。在临时股东会纪要出台后，发生大范围股东退股的情况，退股金均由公司预先支付，邱德先等人购买股权向公司交纳款项的时间明显滞后于退股股东向公司领取退股金的时间，这说明新金桥公司当时具备一定规模的现金流支付退股金。该纪要以公司债务无力偿还、公司面临二次破产等理由要求股东增资没有充分的事实依据，可能存在隐瞒公司真实经营状况的情形。而这一情况给上诉人造成了不当的压力，并影响了其对公司经营状况和股权价值的判断及决定，引起了部分股东退股的情况发生。但是，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销合同，而非第五十二条规定的无效合同，对于可撤销合同受损害方应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则撤销权消灭。本案股权转让发生在2005年，上诉人从未行使过撤销权，现撤销权已消灭。如果上诉人认为公司原管理层隐瞒公司实际经营情况、夸大企业债务欺骗股东退股和转让股权，对其造成了损失，属于另一法律关系，在本案中不予审理。

关于争议焦点四，上诉人的股东资格能否确认。本院认为，上诉人主张的股权转让法律关系成立且有效，其主张股权转让无效与查明事实相悖，亦无法律依据。股东出资或认缴出资是确认股东资格的实质要件，本案中，上诉人已经委托公司转让股权并拿回全部出资，就不再具备股东资格，亦不享有股东权利。且在宋明庆所持股份转让给毛成后，该股权又数次发生变动，2013年新金桥公司股权全部被贺琳等4名自然人股东购买，贺琳等现任股东依法受让新金桥公司的全部股权，并办理股权变更登记，上诉人未提交任何证据证明贺琳等4名自然人股东存在恶意的情形，客观上也无法确认上诉人的股东资格和持股比例。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的部分事实虽有疏漏，但适用法律并无明显不当，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审案件受理费50元，由宋明庆负担。

审判长周桂荣审判员陈博

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曲靖市中级人民法院民营企业法律风险防控提示书

党的十九大报告中，习近平总书记再次重申坚持“两个毫不动摇”，提出要支持民营企业发展、加强对中小企业创新支持，进一步激发和保护企业家精神，把发展经济的着力点放在实体经济上来。而目前我市的民营企业发展遇到不少困难和问题，这些困难和问题成因是多方面的，是外部因素和内部因素、客观原因和主观原因等多重矛盾问题导致的结果。其中，法律风险是民营经济在生产经营中必然要面对和防范的。发布民营企业法律风险防控提示书，是曲靖法院学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，落实曲靖市委推动民营经济发展壮大的具体举措之一，有利于民营企业加强自我风险防控，也有利于曲靖法院在案件办理中准确适用法律，共同努力构建稳定、公平、透明的法治化营商环境。  

 一、订立合同时的注意事项

风险点：经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。

建议：尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

风险点：实践中，部分公司企业缺少警惕意识，往往以口头达成的协议作为凭据与对方发生经济往来，最后导致货款难以收回。

建议：妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定，包括数量、价款、交货、付款期限的，也要留下书面凭证。

风险点：部分企业在公章使用过程中，盖章人员对公章管理不严、对骑缝章的加盖认识不足、方法不对。

建议：完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

风险点：企业业务人员对外签约时需要授权，实践中部分业务人员以公司授权文书进行授权范围外的其他行为，最后由公司承担不利后果。

建议：在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

5、内设机构签订合同可能无效

风险点：在一些大型活动中，主办方以某某办公室名义签订合同，这种情况下企业应特别谨慎。内设机构本身不具有合同主体资格，很可能导致合同无效。

建议：如果遇到上述情况，请一定要让对方的公司或法定代表人签字盖章。

风险点：法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，如广告企业必须要有广告经营许可证，印刷企业必须要有出版物印制许可证，医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等，机械制造业生产压力容器要有生产许可证，不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。

建议：签订合同前，一定要注意审查对方的从业资格。

风险点：企业业务人员离开企业后，因客户不知道该事实，而继续与该业务人员发生交易，由此给企业带来不必要的纠纷。

建议：在与离职人员办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。

8、撤销问题合同注意时效

风险点：市场交易中，对方签署合同时可能存在欺诈、胁迫行为，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。

建议：在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。

风险点：签订合同时为了确保合同履行而要求对方交付定金的行为，实践中，经常会出现“订金”、“保证金”等字样，并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容。

建议：由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。

风险点：公司业务往来常常涉及到以保证的方式提供担保，但因协议中未明确表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的意思，而使用的是“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，法院无法认定保证合同成立。

建议：在与相关客户签署保证合同时请务必表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思。

风险点：企业为了业务也可能需要向他人提供保证担保。因为没有明确约定保证期间而产生争议，或者因为未明确保证方式（一般保证或连带保证）导致必须承担连带责任保证。

建议：无论您是债权人还是保证人，建议在签署保证合同时一定要写明保证期间起止点。保证期间的约定不能早于或者等于主债务履行期间，因为法律会将此视为没有约定，直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，法律也视为约定不明，直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证方式也请务必书写清楚，是一般保证还是连带保证。

风险点:以保证方式提供担保，是有一定的保证期间的。在保证期间内的债权才会受到法律的保护。如果没有在保证期间内行使权利，保证人将免除债权人的担保责任。

建议：如果您是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。

风险点:企业业务涉及到需要对方提供抵押担保的，仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能导致权益无法得到有效保障。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利滞后于在您之前办理登记手续的其他企业。

建议：在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的，请在对方办理抵押手续后再履行主合同义务。

风险点:企业业务需要对方提供质押担保的，仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法支持质权人实现质押权的请求。委托第三方监管机构代为监管的，因没有签署监管协议或是没有在监管协议中约定当出质人无力支付监管费用时，质物该如何处置，导致监管机构对质物行使留置权，或要求解除监管协议。

建议：在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。委托第三方监管机构代为监管的，建议由质权人、出质人、监管机构三方签署监管协议，在监管协议中明确，监管费用由出质人支付，监管机构不得以出质人未支付监管费用为由要求解除监管协议，监管费用在债权人处置质物实现债权时优先支付给监管人。

二、合同履行过程中的注意事项

15、企业换人不影响合同

风险点:企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行合同的理由，这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

16、接受多种形式的矛盾解决方式

风险点:经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动,由此产生诸多争议和矛盾，全部诉至法院，既费时费力又难以保证诉讼结果。

建议:不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决纠纷，与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中，接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解，一味等待裁决不一定最符合您的利益。

风险点:现代社会的付款方式具有多样性，现金支付因其简单、迅速的优点，仍有一定的市场占有率，但也有其弊端，难以固定证据。

建议：当您在确定付款方式时，无论您是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金结算必须开具收据，载明经办人、金额等信息，以免不必要的麻烦。

风险点:购进货物是企业经营的日常业务，出于怕麻烦或是盲目信任对方等原因，拖延耽搁验收货物，最终导致丧失索赔权。

建议：及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请务必在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。

风险点:企业在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，保守秘密既是道德义务，也是法律义务。

建议：请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。

20、合理行使不安抗辩权

风险点:部分企业在履行合同过程中，发现对方存在丧失履行合同义务能力的可能性，便直接通知对方解除合同或者直接拒绝履行己方义务而引发纠纷。

建议：在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，方才可以解除合同。

风险点:企业经营过程中，也可能会收到客户发来的解除合同的通知，如果对此不予理睬，待约定的异议期限届满，则法院将无法支持您的异议请求。

建议：一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议，如果合同中约定了异议期限，请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。

22、对方违约也须适当防止损失扩大

风险点:实践中，部分守约方对违约方造成的损失，采取消极对待的方式，放任损失扩大，以为扩大的损失也应由违约方承担，结果法院对扩大损失部分的赔偿请求不予支持。

建议：如果客户违约，不管是什么理由，企业也应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。

23、诉讼时效内必须有动作

风险点:客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，部分企业出于维系与客户关系等因素不愿意采取提起诉讼、仲裁等措施解决纠纷，导致诉讼时效届满，丧失胜诉权。

建议：关于诉讼时效的规定，《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失，您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

三、企业治理方面的注意事项

24、股东出资不实承担连带责任

风险点:企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃，将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。

建议：全面履行出资义务，降低连带清偿责任或补充赔偿责任风险。

25、其它股东出资不实被牵连

风险点:部分企业在经营过程中或许会与他人共同对外投资设立新企业，因合作伙伴没有履行投资义务，在新企业对外负债的情况下，原企业也需要就合作伙伴的过错向债权人承担责任，尽管其在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨，但这无疑增加了原企业的经营风险。

建议：为了所投资企业的利益，也为了您的切身利益，严格关注合作伙伴是否履行了投资义务

26、设立公司须真实签名

风险点:设立公司时的登记手续较为繁杂，部分股东出于节约时间或减少成本等因素的考量，会委托他人代为签名，导致公司股权陷入纷争。

建议：务必亲自签署公司章程等法律文件，严防他人代为签名。

风险点:目前，隐名股东现象在实践中仍较为普遍。虽然法律并未完全禁止隐名投资，但对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，且隐名股东资格不能对抗第三人，代持人可以处分股权。

建议：为保护自己的合法权益，尽量不选择以隐名方式与他人共同设立公司。

风险点:按照现有法律规定，股权变更在法律上的事实成立必须由相关行政部门办理相应的变更登记手续，某些企业在实践中发生了股权变更事实，但没有办理工商登记变更手续，因未办理变更登记不能对抗第三人，故引发不必要的纠纷。

建议：如果贵公司欲向他人收购公司股权，收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续，否则可能面临无法真正获得股权的风险。

风险点:部分公司系采用隐名股东方式经营公司，在转让相关股权时，一定要注意以下风险问题：（1）转让方是名义股东，如果实际出资人追认的，根据合同法的规定，该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认，司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的，可以参照适用物权的善意取得制度。否则，按照《公司法解释三》第26条的规定，实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就可能会被认定为无效，此外也容易给转让方以规避空间，通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。（2）转让方是实际出资人，若名义股东配合且受让方同意不需进行工商登记变更，则不存在争议。但若受让方要求进行工商登记而名义股东不配合的，根据《公司法解释三》第25条第3款的规定，应先进入显名化程序，得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说，如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份，受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。

风险点:公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。

建议：在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署，不建议使用格式文本。

风险点:公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。

建议：务必遵守公司法及其他法律法规中关于股东及公司其他人员的规定，违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。

风险点:经济环境变化莫测，需要全体股东同舟共济，齐心协力。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。

建议：中小股东与控股股东同样是企业的投资者，请善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权。

33、子母公司账目须分清

风险点:民营企业大多是从小到大，规模不断扩张，在一些民营企业家传统观念里，每个子公司的钱与人都是其个人的，容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等，稍有不慎，可能会造成母公司子公司之间承担连带责任。

建议:将子公司作为独立个体对待，人员、财务等均与母公司严格区分开来，力争与母公司共同发展进步。

34、按照规定程序解决分歧

风险点:公司不同投资者之间产生分歧十分正常，但部分股东无视公司章程规定的争议解决程序，没有妥善履行通知义务，导致股东会、董事会决议被法院撤销。

建议：严格遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知其他股东，尽可能以磋商的方法化解公司内部分歧。

风险点:企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。但因部分企业怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失，股东面临直接承担公司全部债务的风险；部分股东清算组成员，未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定的报纸公告，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，可能承担连带赔偿责任。

建议：请务必按期履行投资者的清算义务。按期成立清算组，保持公司主要财产、账册、重要文件的完整性，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定报纸上予以公告。

四、企业劳动用工方面的注意事项

36、规章制度讨论公示

风险点:企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定。如果忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。

建议：注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据，保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等书面证据，证明企业规章制度均系经公示产生，程序上无瑕疵。

风险点:部分企业不喜欢或不愿意与职工签订劳动合同，导致劳动争议案件量大幅度增加。如果民营企业不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者有权请求企业支付双倍工资。民营企业不与职工签订书面劳动合同超过一年，视为与职工订立无固定期限劳动合同。民营企业不与职工签订书面劳动合同，职工可随时辞职，且不承担违约责任。

建议：务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据。

38、员工意愿签订固定期时保留证据

风险点:部分劳动者符合签订无固定期限劳动合同情形，但其自愿选择订立固定期限劳动合同，事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。因用人单位未保留劳动者系自愿选择签订固定期限合同的证据而承担败诉风险。

建议：尊重劳动者选择，在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔。

39、服务期协议要留费用凭证

风险点:部分企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，因未签订专门的培训合同明确双方权利与义务，导致人才流失后无法获得补偿。此外，用人单位因未能保留培训费用方面的相关证据，导致劳动争议案件中败诉。

建议：对劳动者的专业技术培训，特别是培训成本高、提升力度大的培训，应与劳动者签订专项培训合同，明确双方的权利义务及违约责任。保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。

40、合理使用竞业限制保护

风险点:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。当今经济形势下，企业之间特别是同行企业之间人员跳槽时有发生。对于原企业来说，不仅是人才的流失，更可能是企业客户的流失，知识产权的被侵害，生产经营局面受损等诸多不利后果。

建议：与离职人员约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。注意竞业限制期限不得超过二年，在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

41、善用综合计时和不定时

风险点:一般而言，企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。但对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，加班工资如何界定？

建议：对需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的特殊行业类公司，可及时申请劳动行政部门依法审批。保留经劳动者确认的考勤记录，避免双方就加班事实发生争议时举证困难。

风险点:安排职工年休假是企业的义务。部分企业因职工年休假的补偿问题发生争议，因用人单位举证不能而承担败诉风险。

建议：如果企业安排职工休年休假，但职工不愿休假的，建议以书面形式通知职工休假，并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认。

43、警惕员工提“被迫解除” 

风险点:部分企业未及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以此为由要求解除劳动合同，甚至要求经济补偿，给企业带来纷争。

建议：依法按时足额的为劳动者缴纳社会保险费。

风险点:企业对劳动者的岗位调整、待遇调整系正常现象，但因部分企业对此事不重视，缺乏书面记载的变更记录，导致劳动者与之发生争议。

建议：变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时举证困难。

45、规章设定调岗调薪条件 

风险点:部分企业对职工待遇提升、岗位晋升等事项约定不明，导致劳动者对工作岗位的调整及工资报酬的合法合理性产生异议，双方发生纠纷。

建议：企业可在规章制度或劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形与劳动者作出规定或约定。

46、明确界定录用条件

风险点:部分企业未与劳动者就试用期的期限作出明确约定，试用期间亦未对劳动者的能力予以综合考评，待试用期满，发现劳动者不符合公司所需人才类型，欲单方面解约，然此时需支付较高的辞退成本，双方诉至法院。

建议：建议企业在招聘时，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。因企业在试用期内对劳动者有单方解除权，建议与劳动者明确约定试用期间，并在试用期内严格把关，做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同。

47、明确严重违纪、量化重大损害情形

风险点:部分劳动者在工作期间，严重违纪，给企业带来重大损害或是其他严重影响，但因企业规章制度对此没有量化规定，导致双方发生争议。

建议：在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，在劳动者严重违反规章制度的情形下行使单方解除权。

48、解雇需有法定理由

风险点:部分企业与劳动者就解除或终止劳动合同的补偿问题发生争议，企业主张不支付任何的经济补偿，劳动者诉至法院，企业败诉。

建议：企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿。

风险点:部分劳动者单方解除劳动合同，违反诚实信用原则，给企业造成损失，但企业因举证不能而败诉。

建议：企业保障劳动者单方解除劳动合同权利的同时，要注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权，要规范劳动者的辞职行为。对在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解约的劳动者，给企业造成损失的可向其主张赔偿直接经济损失。

五、建设工程施工合同方面的注意事项

50、发包承包工程要合法

风险点:有些企业法治意识淡薄，将工程发包给不具有相应承包资质等级或无资质的承包方，或承包方将资质出借给无资质或资质等级不够的单位使用收取管理费，或者将其承接的工程违法转包、非法分包获取中间利益。实际施工人为获取更大的利润空间，往往只能牺牲工程质量，容易引发纠纷，而纠纷产生后，违法发包承包人需要负相应的法律责任。

建议：合法的发包承包工程，避免不必要的纠纷。

风险点:部分企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，原转包企业须当承担工伤保险待遇赔付责任。

建议：谨慎采用转包行为，严格审查承包人的资质、资格。

52、签订合同和结算价款应规范

风险点:部分承包方及实际施工人未签订建设工程施工合同，或者合同文本不规范，对主要条款如人工、材料、结算程序、结算人员等约定不明引发纠纷。部分建设工程合同中，公司印章造假情况突出，部分有资质的公司默许无资质的个人或企业违法私刻其印章并以其名义对外承接工程，一旦发生纠纷，印章载明的公司往往以印章并非其公司印章予以否认。部分承包方、实际施工人在签订合同和结算时，不注意审查对方的身份和权限，导致签订的合同和结算文件对发包方不发生法律效力。

建议：签订建设工程施工合同，就施工的主要事项及违约责任予以明确约定；严格印章保管制度，杜绝造假；审查对方的身份和权限，为保障自身的合法权益谨慎、细微。

风险点:以自然人、个体工商户和小微企业为主的实际施工人大多数缺乏证据收集意识，对增量工程、工程交付、竣工验收、结算程序等未及时通过签证单等书面证据固定，或者对已形成的证据未妥善保管，导致诉讼中举证困难，权利难以得到有效保护。

建议：树立证据意识，妥善保管各种往来单据，尽可能在单据上注明时间、金额及其他具体事项，以防争议发生时举证不能。

六、企业知识产权保护方面的注意事项

风险点:部分企业在产品研发立项前，对已有信息检索不够，导致耗尽心力研发出来的成果早已由他人申报知识产权，企业遭受不必要的人力和资金损失。

建议：在产品研发立项前，请务必注意对项目的新颖性、创造性进行实证调研，避免对现有技术或设计重复研发，进而规避研发成果价值不高、投入使用风险较大、开发资源浪费等风险。 

55、研发过程注意保护

风险点:在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，此时若保密措施不足，很容易导致他人利用公司的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。

建议：要特别注重对商业秘密的保护，避免他人利用。在产品研发完成后，应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护，否则将可能导致企业的技术被公开，或被他人抢先申请专利，造成损失。同时，根据不同产品的特点，可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。 

56、生产过程注意保护

风险点:部分企业过分相信“保密协议”的约束力，对涉密资料及生产现场保密措施不够，导致公司遭受不必要的损失。

建议：在生产过程中，请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以保护，不要过分相信仅凭“保密协议”即可对员工或其他企业产生足够的约束力，而应采取切实措施对涉密资料以及生产现场进行保密，比如设置门禁权限、视频监控、物理隔离等，确保万无一失；委托他人加工时，企业的一些商业秘密必然会让对方知晓，请注意与对方签订保密协议加以约束。 

57、合作过程注意保护

风险点:部分企业可能与他人合作共同进行技术研发，但因双方对知识产权的权属及各方的权利、义务未作出明确约定，导致产品研发出来后就权属发生争议，企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得，企业不能因此获得竞争优势。

建议：在与他人合作进行技术研发时，请务必注意签订书面的合作合同，在合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。通过转让、许可等取得知识产权时，请务必注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件，以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人，或者权利已过期。

风险点:部分企业未及时进行商标注册，无法取得商标专用权，给企业造成大量人力、物力、财力的浪费。

建议：企业在培育商业标识过程中，请注意及时进行商标注册，否则不能取得商标专用权，他人使用相同的商业标识也不构成侵权，商业标识也轻松为他人所使用。

风险点:企业申请注册商标，因事先准备不足，可能侵犯了他人的商标权利，给企业造成不必要的麻烦。

建议：企业在申请注册商标时，应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别，臆造性文字是比较好的选择。同时在申请注册商标或登记企业字号前，请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，应充分注意避免权利冲突，切忌“傍名牌”。否则极有可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围，企业不仅会遭受损失，还可能会面临权利人的索赔，或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

60、贴牌加工注意知识产权

风险点:贴牌加工行业因对知识产权保护的合法性了解不够，导致企业在非自愿的情况下加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品，给企业造成损失。

建议：贴牌加工企业在承接外来加工客户订单时，请务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查。

建议：您的企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护，作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档，应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定，作为完成作品时间的证据。

风险点:部分企业在企业网站或产品宣传上，侵犯他人著作权，由此产生纠纷。

建议：企业应当注意对他人著作权的尊重，避免在产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。同时，在印制产品说明书、广告宣传册等企业宣传资料时，应注明印刷发行日期、印刷单位等信息，这些信息既可以作为企业进行著作权维权的证据，也可以作为不侵权抗辩的证据。文化创意企业还应注意在创作过程中，对他人作品的合理使用，以避免侵权。网络服务企业还应注意避免侵犯他人网络信息传播权，不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。同时，为保护企业的合法权益，可以在企业宣传服务合同中，明确约定此类版权纠纷的责任归属，以便于向广告公司追偿。

63、建立知识产权档案

建议：在必要情况下尽可能建立知识产权档案，对知识产权的研发记录权利证书、缴费记录、知识产权合同，对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存；从其他企业购买产品时，应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息，以便在进行维权诉讼或者面临他人侵权指控时能提供足够的证据。

七、涉外贸易交往中应注意的事项

64、关注《国家风险分析报告》

建议：在选择交易对象时，要认真分析研究中国出口信用保险公司最新发布的《国家风险分析报告》，适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平，尽量不要与高风险国家交易对象发生业务往来。 

65、妥善使用贸易术语

建议：在签订国际货物买卖合同时，要注意选用恰当的贸易术语，进口货物宜选用FCA或FOB，出口货物宜选用CIF或CIP。

66、选择适用中国法律

建议：在选择法律适用时，为防止法律风险的不可预知性，尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。 

67、选择适当结算方式

建议：在选择进口业务结算方式时，要注意结算风险的控制。一般应选用信用证（L/C）方式，但尽量不要选用风险较高的可转让或可撤销信用证；对于客户信用等级较高的，可以选用跟单托收（D/P）的方式；客户的信用等级非常高的，可以选用汇票托收（D/A）或是汇付（T/T）方式。在出口业务中选择信用证（L/C）方式结算的，要注意防止信用证欺诈的发生，如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的，及时向人民法院申请止付令，以防损失产生。