曲靖市中级人民法院民营企业法律风险防控提示书

党的十九大报告中，习近平总书记再次重申坚持“两个毫不动摇”，提出要支持民营企业发展、加强对中小企业创新支持，进一步激发和保护企业家精神，把发展经济的着力点放在实体经济上来。而目前我市的民营企业发展遇到不少困难和问题，这些困难和问题成因是多方面的，是外部因素和内部因素、客观原因和主观原因等多重矛盾问题导致的结果。其中，法律风险是民营经济在生产经营中必然要面对和防范的。发布民营企业法律风险防控提示书，是曲靖法院学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，落实曲靖市委推动民营经济发展壮大的具体举措之一，有利于民营企业加强自我风险防控，也有利于曲靖法院在案件办理中准确适用法律，共同努力构建稳定、公平、透明的法治化营商环境。  

 一、订立合同时的注意事项

风险点：经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。

建议：尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

风险点：实践中，部分公司企业缺少警惕意识，往往以口头达成的协议作为凭据与对方发生经济往来，最后导致货款难以收回。

建议：妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定，包括数量、价款、交货、付款期限的，也要留下书面凭证。

风险点：部分企业在公章使用过程中，盖章人员对公章管理不严、对骑缝章的加盖认识不足、方法不对。

建议：完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

风险点：企业业务人员对外签约时需要授权，实践中部分业务人员以公司授权文书进行授权范围外的其他行为，最后由公司承担不利后果。

建议：在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

5、内设机构签订合同可能无效

风险点：在一些大型活动中，主办方以某某办公室名义签订合同，这种情况下企业应特别谨慎。内设机构本身不具有合同主体资格，很可能导致合同无效。

建议：如果遇到上述情况，请一定要让对方的公司或法定代表人签字盖章。

风险点：法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，如广告企业必须要有广告经营许可证，印刷企业必须要有出版物印制许可证，医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等，机械制造业生产压力容器要有生产许可证，不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。

建议：签订合同前，一定要注意审查对方的从业资格。

风险点：企业业务人员离开企业后，因客户不知道该事实，而继续与该业务人员发生交易，由此给企业带来不必要的纠纷。

建议：在与离职人员办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。

8、撤销问题合同注意时效

风险点：市场交易中，对方签署合同时可能存在欺诈、胁迫行为，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。

建议：在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。

风险点：签订合同时为了确保合同履行而要求对方交付定金的行为，实践中，经常会出现“订金”、“保证金”等字样，并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容。

建议：由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。

风险点：公司业务往来常常涉及到以保证的方式提供担保，但因协议中未明确表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的意思，而使用的是“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，法院无法认定保证合同成立。

建议：在与相关客户签署保证合同时请务必表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思。

风险点：企业为了业务也可能需要向他人提供保证担保。因为没有明确约定保证期间而产生争议，或者因为未明确保证方式（一般保证或连带保证）导致必须承担连带责任保证。

建议：无论您是债权人还是保证人，建议在签署保证合同时一定要写明保证期间起止点。保证期间的约定不能早于或者等于主债务履行期间，因为法律会将此视为没有约定，直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，法律也视为约定不明，直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证方式也请务必书写清楚，是一般保证还是连带保证。

风险点:以保证方式提供担保，是有一定的保证期间的。在保证期间内的债权才会受到法律的保护。如果没有在保证期间内行使权利，保证人将免除债权人的担保责任。

建议：如果您是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。

风险点:企业业务涉及到需要对方提供抵押担保的，仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能导致权益无法得到有效保障。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利滞后于在您之前办理登记手续的其他企业。

建议：在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的，请在对方办理抵押手续后再履行主合同义务。

风险点:企业业务需要对方提供质押担保的，仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法支持质权人实现质押权的请求。委托第三方监管机构代为监管的，因没有签署监管协议或是没有在监管协议中约定当出质人无力支付监管费用时，质物该如何处置，导致监管机构对质物行使留置权，或要求解除监管协议。

建议：在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。委托第三方监管机构代为监管的，建议由质权人、出质人、监管机构三方签署监管协议，在监管协议中明确，监管费用由出质人支付，监管机构不得以出质人未支付监管费用为由要求解除监管协议，监管费用在债权人处置质物实现债权时优先支付给监管人。

二、合同履行过程中的注意事项

15、企业换人不影响合同

风险点:企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行合同的理由，这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

16、接受多种形式的矛盾解决方式

风险点:经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动,由此产生诸多争议和矛盾，全部诉至法院，既费时费力又难以保证诉讼结果。

建议:不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决纠纷，与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中，接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解，一味等待裁决不一定最符合您的利益。

风险点:现代社会的付款方式具有多样性，现金支付因其简单、迅速的优点，仍有一定的市场占有率，但也有其弊端，难以固定证据。

建议：当您在确定付款方式时，无论您是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金结算必须开具收据，载明经办人、金额等信息，以免不必要的麻烦。

风险点:购进货物是企业经营的日常业务，出于怕麻烦或是盲目信任对方等原因，拖延耽搁验收货物，最终导致丧失索赔权。

建议：及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请务必在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。

风险点:企业在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，保守秘密既是道德义务，也是法律义务。

建议：请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。

20、合理行使不安抗辩权

风险点:部分企业在履行合同过程中，发现对方存在丧失履行合同义务能力的可能性，便直接通知对方解除合同或者直接拒绝履行己方义务而引发纠纷。

建议：在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，方才可以解除合同。

风险点:企业经营过程中，也可能会收到客户发来的解除合同的通知，如果对此不予理睬，待约定的异议期限届满，则法院将无法支持您的异议请求。

建议：一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议，如果合同中约定了异议期限，请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。

22、对方违约也须适当防止损失扩大

风险点:实践中，部分守约方对违约方造成的损失，采取消极对待的方式，放任损失扩大，以为扩大的损失也应由违约方承担，结果法院对扩大损失部分的赔偿请求不予支持。

建议：如果客户违约，不管是什么理由，企业也应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。

23、诉讼时效内必须有动作

风险点:客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，部分企业出于维系与客户关系等因素不愿意采取提起诉讼、仲裁等措施解决纠纷，导致诉讼时效届满，丧失胜诉权。

建议：关于诉讼时效的规定，《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失，您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

三、企业治理方面的注意事项

24、股东出资不实承担连带责任

风险点:企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃，将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。

建议：全面履行出资义务，降低连带清偿责任或补充赔偿责任风险。

25、其它股东出资不实被牵连

风险点:部分企业在经营过程中或许会与他人共同对外投资设立新企业，因合作伙伴没有履行投资义务，在新企业对外负债的情况下，原企业也需要就合作伙伴的过错向债权人承担责任，尽管其在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨，但这无疑增加了原企业的经营风险。

建议：为了所投资企业的利益，也为了您的切身利益，严格关注合作伙伴是否履行了投资义务

26、设立公司须真实签名

风险点:设立公司时的登记手续较为繁杂，部分股东出于节约时间或减少成本等因素的考量，会委托他人代为签名，导致公司股权陷入纷争。

建议：务必亲自签署公司章程等法律文件，严防他人代为签名。

风险点:目前，隐名股东现象在实践中仍较为普遍。虽然法律并未完全禁止隐名投资，但对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，且隐名股东资格不能对抗第三人，代持人可以处分股权。

建议：为保护自己的合法权益，尽量不选择以隐名方式与他人共同设立公司。

风险点:按照现有法律规定，股权变更在法律上的事实成立必须由相关行政部门办理相应的变更登记手续，某些企业在实践中发生了股权变更事实，但没有办理工商登记变更手续，因未办理变更登记不能对抗第三人，故引发不必要的纠纷。

建议：如果贵公司欲向他人收购公司股权，收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续，否则可能面临无法真正获得股权的风险。

风险点:部分公司系采用隐名股东方式经营公司，在转让相关股权时，一定要注意以下风险问题：（1）转让方是名义股东，如果实际出资人追认的，根据合同法的规定，该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认，司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的，可以参照适用物权的善意取得制度。否则，按照《公司法解释三》第26条的规定，实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就可能会被认定为无效，此外也容易给转让方以规避空间，通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。（2）转让方是实际出资人，若名义股东配合且受让方同意不需进行工商登记变更，则不存在争议。但若受让方要求进行工商登记而名义股东不配合的，根据《公司法解释三》第25条第3款的规定，应先进入显名化程序，得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说，如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份，受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。

风险点:公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。

建议：在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署，不建议使用格式文本。

风险点:公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。

建议：务必遵守公司法及其他法律法规中关于股东及公司其他人员的规定，违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。

风险点:经济环境变化莫测，需要全体股东同舟共济，齐心协力。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。

建议：中小股东与控股股东同样是企业的投资者，请善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权。

33、子母公司账目须分清

风险点:民营企业大多是从小到大，规模不断扩张，在一些民营企业家传统观念里，每个子公司的钱与人都是其个人的，容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等，稍有不慎，可能会造成母公司子公司之间承担连带责任。

建议:将子公司作为独立个体对待，人员、财务等均与母公司严格区分开来，力争与母公司共同发展进步。

34、按照规定程序解决分歧

风险点:公司不同投资者之间产生分歧十分正常，但部分股东无视公司章程规定的争议解决程序，没有妥善履行通知义务，导致股东会、董事会决议被法院撤销。

建议：严格遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知其他股东，尽可能以磋商的方法化解公司内部分歧。

风险点:企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。但因部分企业怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失，股东面临直接承担公司全部债务的风险；部分股东清算组成员，未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定的报纸公告，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，可能承担连带赔偿责任。

建议：请务必按期履行投资者的清算义务。按期成立清算组，保持公司主要财产、账册、重要文件的完整性，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并在规定报纸上予以公告。

四、企业劳动用工方面的注意事项

36、规章制度讨论公示

风险点:企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定。如果忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。

建议：注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据，保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等书面证据，证明企业规章制度均系经公示产生，程序上无瑕疵。

风险点:部分企业不喜欢或不愿意与职工签订劳动合同，导致劳动争议案件量大幅度增加。如果民营企业不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者有权请求企业支付双倍工资。民营企业不与职工签订书面劳动合同超过一年，视为与职工订立无固定期限劳动合同。民营企业不与职工签订书面劳动合同，职工可随时辞职，且不承担违约责任。

建议：务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据。

38、员工意愿签订固定期时保留证据

风险点:部分劳动者符合签订无固定期限劳动合同情形，但其自愿选择订立固定期限劳动合同，事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。因用人单位未保留劳动者系自愿选择签订固定期限合同的证据而承担败诉风险。

建议：尊重劳动者选择，在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔。

39、服务期协议要留费用凭证

风险点:部分企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，因未签订专门的培训合同明确双方权利与义务，导致人才流失后无法获得补偿。此外，用人单位因未能保留培训费用方面的相关证据，导致劳动争议案件中败诉。

建议：对劳动者的专业技术培训，特别是培训成本高、提升力度大的培训，应与劳动者签订专项培训合同，明确双方的权利义务及违约责任。保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。

40、合理使用竞业限制保护

风险点:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。当今经济形势下，企业之间特别是同行企业之间人员跳槽时有发生。对于原企业来说，不仅是人才的流失，更可能是企业客户的流失，知识产权的被侵害，生产经营局面受损等诸多不利后果。

建议：与离职人员约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。注意竞业限制期限不得超过二年，在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

41、善用综合计时和不定时

风险点:一般而言，企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。但对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，加班工资如何界定？

建议：对需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的特殊行业类公司，可及时申请劳动行政部门依法审批。保留经劳动者确认的考勤记录，避免双方就加班事实发生争议时举证困难。

风险点:安排职工年休假是企业的义务。部分企业因职工年休假的补偿问题发生争议，因用人单位举证不能而承担败诉风险。

建议：如果企业安排职工休年休假，但职工不愿休假的，建议以书面形式通知职工休假，并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认。

43、警惕员工提“被迫解除” 

风险点:部分企业未及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以此为由要求解除劳动合同，甚至要求经济补偿，给企业带来纷争。

建议：依法按时足额的为劳动者缴纳社会保险费。

风险点:企业对劳动者的岗位调整、待遇调整系正常现象，但因部分企业对此事不重视，缺乏书面记载的变更记录，导致劳动者与之发生争议。

建议：变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时举证困难。

45、规章设定调岗调薪条件 

风险点:部分企业对职工待遇提升、岗位晋升等事项约定不明，导致劳动者对工作岗位的调整及工资报酬的合法合理性产生异议，双方发生纠纷。

建议：企业可在规章制度或劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形与劳动者作出规定或约定。

46、明确界定录用条件

风险点:部分企业未与劳动者就试用期的期限作出明确约定，试用期间亦未对劳动者的能力予以综合考评，待试用期满，发现劳动者不符合公司所需人才类型，欲单方面解约，然此时需支付较高的辞退成本，双方诉至法院。

建议：建议企业在招聘时，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。因企业在试用期内对劳动者有单方解除权，建议与劳动者明确约定试用期间，并在试用期内严格把关，做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同。

47、明确严重违纪、量化重大损害情形

风险点:部分劳动者在工作期间，严重违纪，给企业带来重大损害或是其他严重影响，但因企业规章制度对此没有量化规定，导致双方发生争议。

建议：在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，在劳动者严重违反规章制度的情形下行使单方解除权。

48、解雇需有法定理由

风险点:部分企业与劳动者就解除或终止劳动合同的补偿问题发生争议，企业主张不支付任何的经济补偿，劳动者诉至法院，企业败诉。

建议：企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿。

风险点:部分劳动者单方解除劳动合同，违反诚实信用原则，给企业造成损失，但企业因举证不能而败诉。

建议：企业保障劳动者单方解除劳动合同权利的同时，要注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权，要规范劳动者的辞职行为。对在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解约的劳动者，给企业造成损失的可向其主张赔偿直接经济损失。

五、建设工程施工合同方面的注意事项

50、发包承包工程要合法

风险点:有些企业法治意识淡薄，将工程发包给不具有相应承包资质等级或无资质的承包方，或承包方将资质出借给无资质或资质等级不够的单位使用收取管理费，或者将其承接的工程违法转包、非法分包获取中间利益。实际施工人为获取更大的利润空间，往往只能牺牲工程质量，容易引发纠纷，而纠纷产生后，违法发包承包人需要负相应的法律责任。

建议：合法的发包承包工程，避免不必要的纠纷。

风险点:部分企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，原转包企业须当承担工伤保险待遇赔付责任。

建议：谨慎采用转包行为，严格审查承包人的资质、资格。

52、签订合同和结算价款应规范

风险点:部分承包方及实际施工人未签订建设工程施工合同，或者合同文本不规范，对主要条款如人工、材料、结算程序、结算人员等约定不明引发纠纷。部分建设工程合同中，公司印章造假情况突出，部分有资质的公司默许无资质的个人或企业违法私刻其印章并以其名义对外承接工程，一旦发生纠纷，印章载明的公司往往以印章并非其公司印章予以否认。部分承包方、实际施工人在签订合同和结算时，不注意审查对方的身份和权限，导致签订的合同和结算文件对发包方不发生法律效力。

建议：签订建设工程施工合同，就施工的主要事项及违约责任予以明确约定；严格印章保管制度，杜绝造假；审查对方的身份和权限，为保障自身的合法权益谨慎、细微。

风险点:以自然人、个体工商户和小微企业为主的实际施工人大多数缺乏证据收集意识，对增量工程、工程交付、竣工验收、结算程序等未及时通过签证单等书面证据固定，或者对已形成的证据未妥善保管，导致诉讼中举证困难，权利难以得到有效保护。

建议：树立证据意识，妥善保管各种往来单据，尽可能在单据上注明时间、金额及其他具体事项，以防争议发生时举证不能。

六、企业知识产权保护方面的注意事项

风险点:部分企业在产品研发立项前，对已有信息检索不够，导致耗尽心力研发出来的成果早已由他人申报知识产权，企业遭受不必要的人力和资金损失。

建议：在产品研发立项前，请务必注意对项目的新颖性、创造性进行实证调研，避免对现有技术或设计重复研发，进而规避研发成果价值不高、投入使用风险较大、开发资源浪费等风险。 

55、研发过程注意保护

风险点:在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，此时若保密措施不足，很容易导致他人利用公司的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。

建议：要特别注重对商业秘密的保护，避免他人利用。在产品研发完成后，应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护，否则将可能导致企业的技术被公开，或被他人抢先申请专利，造成损失。同时，根据不同产品的特点，可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。 

56、生产过程注意保护

风险点:部分企业过分相信“保密协议”的约束力，对涉密资料及生产现场保密措施不够，导致公司遭受不必要的损失。

建议：在生产过程中，请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以保护，不要过分相信仅凭“保密协议”即可对员工或其他企业产生足够的约束力，而应采取切实措施对涉密资料以及生产现场进行保密，比如设置门禁权限、视频监控、物理隔离等，确保万无一失；委托他人加工时，企业的一些商业秘密必然会让对方知晓，请注意与对方签订保密协议加以约束。 

57、合作过程注意保护

风险点:部分企业可能与他人合作共同进行技术研发，但因双方对知识产权的权属及各方的权利、义务未作出明确约定，导致产品研发出来后就权属发生争议，企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得，企业不能因此获得竞争优势。

建议：在与他人合作进行技术研发时，请务必注意签订书面的合作合同，在合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。通过转让、许可等取得知识产权时，请务必注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件，以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人，或者权利已过期。

风险点:部分企业未及时进行商标注册，无法取得商标专用权，给企业造成大量人力、物力、财力的浪费。

建议：企业在培育商业标识过程中，请注意及时进行商标注册，否则不能取得商标专用权，他人使用相同的商业标识也不构成侵权，商业标识也轻松为他人所使用。

风险点:企业申请注册商标，因事先准备不足，可能侵犯了他人的商标权利，给企业造成不必要的麻烦。

建议：企业在申请注册商标时，应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别，臆造性文字是比较好的选择。同时在申请注册商标或登记企业字号前，请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，应充分注意避免权利冲突，切忌“傍名牌”。否则极有可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围，企业不仅会遭受损失，还可能会面临权利人的索赔，或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

60、贴牌加工注意知识产权

风险点:贴牌加工行业因对知识产权保护的合法性了解不够，导致企业在非自愿的情况下加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品，给企业造成损失。

建议：贴牌加工企业在承接外来加工客户订单时，请务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查。

建议：您的企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护，作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档，应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定，作为完成作品时间的证据。

风险点:部分企业在企业网站或产品宣传上，侵犯他人著作权，由此产生纠纷。

建议：企业应当注意对他人著作权的尊重，避免在产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。同时，在印制产品说明书、广告宣传册等企业宣传资料时，应注明印刷发行日期、印刷单位等信息，这些信息既可以作为企业进行著作权维权的证据，也可以作为不侵权抗辩的证据。文化创意企业还应注意在创作过程中，对他人作品的合理使用，以避免侵权。网络服务企业还应注意避免侵犯他人网络信息传播权，不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。同时，为保护企业的合法权益，可以在企业宣传服务合同中，明确约定此类版权纠纷的责任归属，以便于向广告公司追偿。

63、建立知识产权档案

建议：在必要情况下尽可能建立知识产权档案，对知识产权的研发记录权利证书、缴费记录、知识产权合同，对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存；从其他企业购买产品时，应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息，以便在进行维权诉讼或者面临他人侵权指控时能提供足够的证据。

七、涉外贸易交往中应注意的事项

64、关注《国家风险分析报告》

建议：在选择交易对象时，要认真分析研究中国出口信用保险公司最新发布的《国家风险分析报告》，适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平，尽量不要与高风险国家交易对象发生业务往来。 

65、妥善使用贸易术语

建议：在签订国际货物买卖合同时，要注意选用恰当的贸易术语，进口货物宜选用FCA或FOB，出口货物宜选用CIF或CIP。

66、选择适用中国法律

建议：在选择法律适用时，为防止法律风险的不可预知性，尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。 

67、选择适当结算方式

建议：在选择进口业务结算方式时，要注意结算风险的控制。一般应选用信用证（L/C）方式，但尽量不要选用风险较高的可转让或可撤销信用证；对于客户信用等级较高的，可以选用跟单托收（D/P）的方式；客户的信用等级非常高的，可以选用汇票托收（D/A）或是汇付（T/T）方式。在出口业务中选择信用证（L/C）方式结算的，要注意防止信用证欺诈的发生，如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的，及时向人民法院申请止付令，以防损失产生。

知乎上关于企业并购的精彩问答逾千条，鲜有关于最基础也是最重要的收购流程的阐述。

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收购流程因交易类型不同而异，所以想要理解收购流程，首先要分清我们说的是哪一种交易类型。

常见的收购可分为两类：一对一交易 （bilateral）和公开竞标交易（public auction）。前者指的是标的卖方仅与单个潜在买方进行接触、谈判以及交易对价的确定；而后者指卖方与数个、甚至数十个潜在买方同时进行接触、谈判，通过多轮投标逐次筛选最优买方，其流程复杂、充满多方博弈，值得玩味。

一对一交易适用于有兴趣的买方数量预计较少、卖方望迅速完成标的出售、或国内朋友之间的交易（其决策同时受到价格与人情影响），优势在于流程简单迅速、交易成本低（有时可以不聘请投行）。而公开竞标交易则适用于标的广受市场关注，且卖方望取得更高的价格而不惜增加交易流程的复杂度。其实，国有资产招拍挂本质上就是公开竞标交易，只不过在实践中，国资委常会设置一些竞标资格条件，从而不算是纯粹的公开竞标。整体来讲，公开竞标在境外及跨境交易中较为常见，尤其是卖方为私募、跨国投资集团等较熟悉市场规则的财务投资者时。

看了其他知友的解答，全部是针对一对一交易流程，原因可能是国内并购市场仍较少出现公开竞标，而国有资产招拍挂也多流于形式。但其实，一对一交易只是公开竞标的简化版，越成熟的资本市场也越常见公开竞标。既然如今国内资本市场迅（yuan） 速（di）发（bu）展（dong）、题主问的也是收购的详细流程，那本文也就侧重于讲清楚公开竞标中的收购流程了。如果朋友们对社会主义特色的一对一交易相当感兴趣，留言提问过百，我会写的。

一般来讲，在公开竞标交易中，卖方及其财务顾问会设计两轮投标以筛选众多的买方，而在第一轮投标之前，卖方还会引导买方初步了解标的并与之签署保密协议。因此，从收购方（即买方）的角度看，收购流程一般分为5大部分。

此时，卖方投行则会紧张而低调地探试、评估各买方对项目的兴趣。对于项目感兴趣和履历（track-record）优秀的买方，卖方会与买方签署保密协议，而后向买方发放首轮招标文件，包括流程文件（process letter）及信息备忘录（info memo）。

流程文件是由卖方及其财务顾问制定的，旨在设计一个高效、最大化竞争气氛（maximize competitiveness）的交易流程。买方可以在流程文件中找到各个交易节点，比如首轮投标的截止日期。而信息备忘录则提供比初步信函更加充分的信息，包括 (1)将用于估值的历史财务数据和管理层预测，(2)标的投资亮点、商业模式、增长驱动因素，(3) 股权架构，(4)管理层简历和组织架构，(5)标的市场份额与行业发展趋势等。

在估值同时，买方投行、律师和税务顾问会协助买方确定交易结构、融资方案和审批程序。并购交易的一大难点就是：不同工作往往是相互交织、相互影响的，可能一个细小的税务问题就使得原先的交易结构不再适用、估值产生变化、融资行也因为交易方案的变动需要修改其融资承诺，甚至监管机构要重新沟通。所以估值与交易结构、融资、审批程序的确定往往不会是一个静态的过程，而是随着信息的不断完善与增加，动态推进的过程。因而，即便在第二轮投标中也常见上述流程。

基于现有信息，买方初步确定了标的估值和交易方案之后，会向卖方投行提交无约束力的投标意向书（non-binding bid offer），以告知卖方其意向性的出价。这个出价不具约束力（non-binding），只是向卖方提供信息，以便卖方对众多投标进行评估，并选择出价较高的几个潜在收购方进入第二轮投标阶段。

那首轮出价是不是越高越好呢？不一定。首先，卖方一般期望买方第二轮报价较首轮高。如果你第一轮报价过高，在之后的尽调过程中发现标的有部分缺憾，那你第二轮报价是上浮价格还是下调呢？其次，如果你不顾卖方期望，下调第二轮报价，这样让人家感觉你诚意不足不说，还在资本市场留下个不佳的名声。下次你再来买东西时，可就难了。不过，首轮报价过于保守，以致未获得进入第二轮的资格，也是又可惜又尴尬的。

在第二轮投标中，卖方会集中精力与少数经筛选的买方（一般3~5个）进行沟通，提供更多信息以增强买方信心的同时，也借机升级竞争气氛，推进交易进程。

来源：中信证券，中伦律师事务所

对于卖方提供信息不完整和买方有疑惑的地方，常会有尽调问答环节（DD Q&A），买方将利用这个机会更加深入地了解标的的质量。最终，基于各中介机构出具的尽调报告，买方投行修改其财务假设和预测，并调整收购价格和交易文件（如增加具保护性的出让方陈述与保证、赔偿金条款等，后文将详述）。同时，买方往往会组织一些“看似”生动、有趣的管理层展示（management presentation）和实地考察（site visits），从不同角度展示标的优秀的一面。

在第二轮投标过程中，另一个重头戏就是对购股协议（SPA）的修改和谈判。在尽调即将完成时，卖方通常会向买方发送购股协议草稿，而此时参与竞标的各个买方则会提出修改意见，以保护自己的利益。例如前文提到的出让方陈述与保证、分手费，价格调整机制（locked box vs completion accounts），对赌条款（earn-out provisions），附加生效条件（closing precedents）及托管账户（escrow account）等。在购买少数股权时，买方也通常要求签署股东协议（shareholder agreement）以保障其作为小股东的利益，常见条款包括董事会席位、一票否决权、锁定期、反摊薄条款（anti-dilution）以及竞业禁止（non-compete）等。

不过，此时收购对价仍是核心。卖方更加关心的哪一个买方会出个好价钱，其他的都好商量。因而，买方此时提出协议修改意见，往往是为了管理卖方的预期，也暗示卖方：“我方对这项收购严肃认真，投入大量人力修改交易文件，我方最终竞标价也是经过严格估值得出的。”

当买方完成估值和交易文件的修改后，买方提交具法律约束力的标书（binding and final bid），这里的价格一般视为最终报价。当卖方拿到这些具约束力的标书时，心情也是非常忐忑不安又有些激动的。

卖方逐一评估各份标书，将价格排序的同时也看有没有买方提出了自己不可能接受的协议修改意见，最终筛选出出价最高而且修改意见也比较合理的买方。

2.4 最终谈判及签署

当卖方筛选出报价最高（且修改意见合理）的买方后，双方随即进入最终谈判环节，磋商最终交易条款。而其他买方则沦为“备胎”。卖方此时往往不会通知这些“备胎”，告诉他们未被选中。这是由于磋商环节仍有风险，双方随时可能因某些重要条款而谈判破裂。所以，这些可怜的买方也就进入了漫长的等待期。

虽然交易对价已经基本确定，但此时的谈判往往更加惊心动魄、好戏迭出。“如何在避免谈判破裂的前提下，最大化自己的权利并最小化自己所承担的风险呢？”期望管理、分清主次、以退为进，有时能扭转乾坤、化被动为主动。这里需要的不仅是财务法务知识与对标的的深刻理解，更需要对己方和对方情绪的识别和管理能力。

随着双方谈判的进行，董事会、投委会等内部批准程序也履行完毕，双方进入交易文件签署环节（signing）。在双方律师的见证下，买方与卖方负责人签署交易文件，标志着收购正式由法律文件所约束，双方均有义务促成最终的股权交割。

然而签署交易文件并不是收购的终点，从签署到交割短则数月，长则一两年。而很多前期谈判非常顺利的交易，却最终死在了审批环节上。

首先是股东大会批准交易，如果交易涉及上市公司的话，上市公司董事会有权签署附条件生效的协议，却无权决定交易最终是否进行。交易金额达到一定门槛后，交易须经股东大会批准才能继续进行。近年来，国内上市公司效仿西方资本市场，董事会往往会开展PR/IR工作，并利用投行的研究力量，向市场讲述交易理念，说服股东支持交易方案。

其次就是获得政府的核准或备案。涉及上市公司的，可能需要获得当地的证券监督机构的核准；涉及国有企业的，需要国资委或者财政部的认可；涉及境外收购的，需要发改委、商务部、外管局的核准或者备案，以及标的所在国的外国投资审查委员会和反垄断机构的许可。

凡以上种种审批，都需要大量时间进行文件的起草、监管机构的沟通和公众关系的维护，诸如此类，不胜枚举。

2005年联想收购IBM的PC业务时，三位共和党众议员致信外国在美投资委员会（CFIUS），表达对收购的疑虑，担心中国掌握美国先进技术，威胁美国国家安全。美国贸易代表办公室和商务部也表示过同样的担忧。联想为获得CFIUS的批准，做出了许多让步，例如限制联想方面人员进入IBM在罗利的研发中心。

而当所有交易前置条件都满足时，双方进行标的交割，交易完成。

如有不当之处，欢迎各位斧正，必及时修改。也感谢朋友的修改意见。

在团队近期参与的投融资交易中，时常碰到投资方要求融资方（“公司”）和/或其创始股东、控股股东在一定条件成就时，收购投资方所持有的公司股权之交易安排。在我国当前的市场环境下，由于投资方的强势地位以及融资方对于资金的迫切需求，无论是新兴产业比如TMT领域的风险投资、私募股权投资（“VC/PE交易”），还是传统产业比如房地产开发领域抑或其他领域的投融资活动，公司及其创始股东、控股股东多数情况下都会接受上述股权回购条件。因此，此类安排也是愈发常见。

投资方与创始股东、控股股东之间关于公司股权收购的安排在我国的民商事法律中虽无明确规定，但已有大量判例显示，司法实践对于该类股东之间的对赌约定通常持肯定态度。比如，在（2014）民二终字第111号蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷二审民事判决中，最高人民法院认为：案涉协议关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。因此，案涉协议，包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容合法有效。

但是，与股东之间共同投资、相互合作的关系不同，公司与股东之间是投资与被投资的关系，双方能否就股权回购达成约定，此类约定是否有效，以及公司能否为股东之间的股权收购提供担保，则是相对复杂的问题。

那么，对于有限责任公司而言，我国现行法律是否允许其回购其自身股权？在何种情况下允许？又有何限制？公司能否为股东之间的回购安排提供担保？本文试图回答这些问题。

股权回购（share repurchase），又称为股权的回赎（share redemption），是指公司依照法律规定从公司股东手中买回自己股权的行为。

关于股权回购，存在两种不同的立法模式：一种是规定公司可以自由回购自己的股份，以美国为代表；另一种采取“原则禁止，例外许可”的限定模式，以大陆法系国家为主，如德国、法国、意大利、瑞士、日本、韩国以及我国的台湾地区等国家和地区。[2]

两者的区别根源在于资本制度的不同。大陆法系国家有严格的法定资本制，为了确保公司资本维持，保护债权人利益，各国严格限制公司取得自有股份。美国公司法采用授权资本制，配合库存股制度（treasure shares），形成了比较灵活的资本制度。[3]

在公司实践中，股权回购可能主要基于如下原因而发生：（1）与持有本公司股权的其他公司合并；（2）收购持有本公司股权的其他企业；（3）受让其他公司的全部营业；（4）减少资本；（5）建立员工持股计划（ESOP）；（6）建立股权期权计划；（7）股东死亡时，依照事先达成的协议，由公司受让该股权而临时持有；（8）少数股东行使异议评估权；（9）作为一种股利分配方式；（10）其他原因。

总体来说，有限责任公司的股权回购通常被设计用来允许某一股东退出公司并就其投资进行清算。而与原有股东按比例购买相比，由公司回购往往在条件、程序等方面更加简单、方便，并且可能具有某种税收上的优势。

（一）我国公司法对于有限责任公司股权回购是否存在相关规定？

《公司法》第七十四条规定了异议股东股权回购请求权，或称为异议股东评估权，是一种典型的股权回购情形，旨在在现代公司法多数同意规则下为少数股东提供救济。

《公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

2）公司合并、分立、转让主要财产的；

3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

上述法律规定所涉及的在学界被称为“异议股东股权回购请求权”（repurchase rights for dissent shareholders），或者称为“异议股东评估权”（appraisal rights for dissent shareholders），是指在特定交易中，法律赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购其股权的权利。

评估权制度源于美国，并为如德国、日本、韩国等国家所引进，我国公司法第七十四条即是对评估权制度的规定。评估权的理论基础在于：现代公司法采用多数同意规则，即在公司决议中，少数股东须服从多数股东，但是，当少数股东发现在多数股东主导下所作出的商业决策是一种可悲的愚蠢的选择却无法阻止，或者是大股东滥用多数规则欺压少数股东而少数股东却无力反抗时，法律为异议股东提供救济措施。该救济措施的基本规则是，在法律规定的特定交易中，异议股东可以要求公司支付其股权的公平价值以使其退出公司；如果公司不能支付其股权的公平价值，异议股东可以诉请法院决定其股权的公平价值。[4]

显然，异议股东评估权的核心在于“合理价格”的确定。然而，遗憾的是，我国现行法律尚未对此作出规定，未来或将予以完善。当前常见的估价方法包括：公司资产净值估价法、公司市场价值估价法、公司收益价值估价法、折扣现金流估价法等。司法评估中，法院会根据具体案件情况决定适用何种估价方法。

（二）在前述异议股东评估权之外，我国现行法律是否允许有限责任公司在其他情形下进行股权回购？

允许。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定，最高人民法院的司法解释以及相关司法判例也印证了该观点。

首先，我国公司法对于有限责任公司股权回购和股份有限公司股份回购的规定是不同的：

第三章 有限责任公司的股权转让

第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

第五章 股份有限公司的股份发行和转让

第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

在条文措辞上，对于股份有限公司，除了法律明确规定的几种情形外，公司不得收购本公司股份；但是，对于有限责任公司，公司法仅对异议股东能够行使评估权的特定情形作了列举，但并未禁止公司在其他情形下回购股东股权。我们理解，上述条文的差异并非偶然，而是立法者有意为之，旨在充分考虑有限责任公司封闭性和人和性的特征，于异议股东评估权之外，为股东退出公司留下更大空间，而这亦符合私法领域“法无明文规定即为允许”“尊重当事人意思自治”之法理。

同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。我们理解，该司法解释的涵义在于：一方面，法律允许公司与其股东之间以协议方式收购股权；另一方面，在收购的股权转让或注销之前，股东不得以公司收购其股权为由对抗公司债权人。

通过对前述条文的解读，也可以推断出该司法解释允许股东与公司协商收购股权的范围并不限于公司法第七十四条规定的情形。在异议股东评估权之外，仍然存在双方在其他情形下就股权回购达成约定并受到法律保护的可能性。那么，在此方面，是否存在较为典型的情形和判例？

（三）在异议股东股权回购请求权之外，是否存在其他常见的股权回购的情形？

对于员工持股，若公司章程、或公司内部决议通过的规章、或公司与员工达成的协议规定公司有权对离职员工所持有的股权进行回购，司法实践通常予以认可。

在实践当中，相当一部分股权回购发生在员工持股中。如由员工认购公司股权作为激励方式，同时公司与持股员工约定，当员工辞职或其被公司辞退时，由公司回购该员工所持的股份。在此类案例中，法院一般都支持了公司依约回购的效力。

比如，在（2015）民申字第2819号杨玉泉、山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷申诉、申请民事裁定中，最高人民法院认为：关于鸿源公司对再审申请人的股权进行回购是否合法的问题。申请人于2004年1月成为鸿源公司股东时签署了“公司改制征求意见书”，该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。”有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故鸿源公司依据公司与申请人约定的“公司改制征求意见书”进行回购，并无不当。

再比如，在（2016）湘民再1号邓忠生与株洲市建筑设计院有限公司、谢辉股权转让纠纷再审民事判决中，湖南省高级人民法院认为：建筑设计院系有限责任公司，其《公司章程》和《股权管理办法》经过股东代表大会表决通过，对建筑设计院以及全体股东具有法律约束力。《中华人民共和国公司法》第七十四条是关于有限责任公司中异议股东股份回购请求权的规定，具有该条规定的三项法定事由之一，公司即有义务回购异议股东的股份，而并非规定公司只能回购异议股东的股份以及除此之外不得回购公司其他股东的股份。法律对有限责任公司回购股权并无禁止性规定。建筑设计院的《公司章程》及《股权管理办法》关于股份回购的具体内容，不违反公司法中有关注册资本维持的基本原则，也不损害第三人的合法权益，是有效条款。

鉴于上述，法律并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定，而公司对离职员工的股权进行回购就是很好的例证。那么，这是否意味着公司与股东在任何情况下均能就股权回购达成约定？

（四）在投融资交易中，公司与投资方之间关于股权回购的约定是否有效？

无效。投资方涉嫌滥用股东权利，将投资风险转嫁给公司，并造成公司责任财产的不当减少，进而损害公司、其他股东以及债权人合法利益。

公司法未禁止公司回购股权是考虑到有限责任公司封闭性和人和性的特点，通过让股东退出公司的方式，有利于尽快解决公司股东之间的矛盾和冲突，从而保障公司利益和各股东利益。尽管如此，如果允许公司随意收购股东股权，势必会造成公司财产的减少，进而损害债权人利益。

近年来，在较多VC/PE交易中，投资方会在交易文件中约定，一旦某一条件成就（比如公司业绩不达标、未进行新一轮融资、未完成合格IPO等），则公司需要收购投资方所持有的公司股权，收购价格一般为投资方投入的资金本金以及每年一定比例的复利或回报率。

对此，在（2015）沪一中民四（商）终字第1712号南京誉达创业投资企业（有限合伙）诉上海超硅半导体有限公司股权转让纠纷二审民事判决中，上海市第一中级人民法院认为：公司与投资方之间的股权回购约定属于无效条款。理由包括：其一，投资方增资入公司，其作为股东与公司之间的权利义务相对于公司之外债权人与公司之间的权利义务，在法律性质上存在不同；其二，投资方依法应以其认缴的投资额为限对公司承担责任，不得滥用股东权利损害公司、公司其他股东以及公司债权人合法利益，该约定已超出股东正当权利的行使范围；其三，该约定造成公司责任资产的不当减少，使得投资方可以脱离公司经营业绩获得固定投资收益，损害公司债权人利益；其四，该约定将投资风险转嫁给被投资企业，有悖通常的投资应当承担风险的原则；其五，投资方与公司之间仅是投资与被投资关系，其持有的公司股权也只能依约在股东之间进行让渡，公司在此法律关系中显然不具备法定的主体资格，故其对投资方所作的承诺亦不具有法律约束力。

因此，我们理解，与股东之间对赌不同，公司作为被投资主体，不应与股东达成具有对赌性质的股权回购约定。一方面，投资方涉嫌滥用股东权利，将投资风险转嫁给公司；另一方面，公司涉嫌不当减少资产，损害债权人利益。

除近年来比较主流的比如TMT领域的VC/PE交易外，传统领域比如房地产开发项目的投融资交易也发生过类似案件，而法院亦对此持否定态度。

在（2016）苏民终680号沈沛与常州市钟楼区危积陋房屋改造开发有限公司公司增资纠纷二审民事判决中，江苏省高级人民法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。根据我国公司法规定的资本确定、资本维持、资本不变原则，股东仅可以通过按持股比例分配利润、减资退股、清算分配剩余财产的方式从公司获得财产。案涉合作协议第八条第三款约定：沈沛入股危积陋公司两周年后该项目还无法正常开发建设时，沈沛有权要求危积陋公司退回全部投资款并从第一笔资金进入的时间计算按投资款总额的15%支付利息。该约定实质上赋予了股东沈沛在不需要经过法定利润分配程序的情况下，直接从公司获得财产，使得沈沛可以实际不承担任何投资经营风险而获得约定收益，该行为将会造成公司财产的不当减少，显然违反了《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的相关规定。

鉴于上述，法院基于公司资本维持、公司财产保护、股东有限责任、投资风险承担、债权人利益保护等公司法基本原则，通常不支持公司与投资方之间包括公司股权回购在内的对赌约定。那么，若公司不承担回购义务，而是为股东之间的股权收购安排承担担保责任，又是否可行呢？

（五）公司为股东之间的股权收购提供担保是否有效？

司法实践尚未对此形成一致意见，但我们倾向于认为，该约定虽然形式上不属于公司对赌，但实质上仍可能损害公司及其债权人利益，应为无效。

关于公司能否为股东之间的股权收购提供担保，司法实践上存在较大分歧。在（2014）榕民初字第1666号叶建辉、泉州闽科贸易有限公司股权转让纠纷一审民事判决中，福州市中级人民法院认为：吴秀娟与闽科公司作为讼争股权的转让方和受让方，同时也是公司仅有的两位出资人，均负有公司资本维持的法定义务，不得滥用权利损害公司利益。叶建辉利用其作为闽科公司及建江公司法定代表人的身份，让建江公司为闽科公司股权回购提供担保，侵犯了建江公司的财产权，亦侵犯了建江公司外部债权人基于公示登记而对建江公司资本状况享有的信赖利益，故建江公司的担保行为应认定为无效。但是，在（2016）闽民终204号二审民事判决中，福建省高级人民法院推翻了前述一审判决，其认为：建江公司为其股东闽科公司债务提供担保未违反法律行政法规效力性规定。建江公司应当对闽科公司的债务承担连带担保责任。

与福建省高级人民法院观点类似，山西省高级人民法院亦对公司为股东之间的股权转让提供担保持肯定态度。在（2017）晋民终79号郭丽华、山西邦奥房地产开发有限公司与郑平凡、潘文珍股权转让纠纷二审民事判决中，山西省高级人民法院认为：上诉人并未提供证据证明返还投资后邦奥公司的注册资金减少，且双方股权转让以后，邦奥公司成为上诉人持有百分之百股权的一人公司，所以并不违反《公司法》有关回购本公司股份的禁止性规定。关于邦奥公司承担连带责任后可能损害其他债权人的利益问题，本院认为，债权不具有物权的公示性质，无法为行为人所预期，公司资产是否能清偿债权，本身即属于市场风险的一部分，因公司为股东间交易提供担保并不当然损害债权人权益。故根据投资返还协议约定，上诉人邦奥公司应当对被告郭丽华在协议中应付义务承担连带责任。

但是，一些法院的态度与上述判决截然不同。比如，在（2016）京03民初24号北京中厚财富投资中心（有限合伙）与王政昌等股权转让纠纷一审民事判决中，北京市第三中级人民法院认为：本案性质本质上是公司为股东内部股权转让提供担保的行为，实际上是以公司资产担保股权转让的实现，一旦需要公司承担担保责任，其后果实质导致公司向受让股权的一方股东退还出资。《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。本案中，如果立高防水公司为其股东在公司资产范围内承担连带清偿责任，虽然并非直接抽逃出资，但实际上造成了公司资本的不当减少，显然将以牺牲立高防水公司广大债权人的利益和社会交易安全为代价，违背了公司法资本维持与不变原则，应当给予否定评价。

相似的，在（2017）沪民申485号上海新虹伟信息科技股份有限公司、陈媚等与上海运时投资管理有限公司股权转让纠纷审判监督民事裁定中，上海市高级人民法院认为：原审判决由新虹伟公司来承担股东之间股权转让的价款，将导致公司资产不当减损，损害新虹伟公司的利益，缺乏事实依据和法律依据。裁定由上海市第二中级人民法院对案件进行再审。

综合上述案例，我们倾向于支持北京市及上海市法院的观点，即公司不应当为股东之间的股权转让提供担保。我们认为，公司承担担保责任与履行回购义务的本质区别在于，公司在清偿债务后能否向股东进行追偿。对此，虽然形式上，公司在承担担保责任后，有权向股东进行追偿，并且其财务报表上会体现出一笔应收账款；但是，由于此类案件中的被担保方往往是公司的控股股东，其未来向公司清偿债务的可能性很低，公司该笔应收账款大概率会作坏账处理，实质上亦将导致公司财产不当减少，进而损害公司债权人利益。

因此，根据司法实践中实质重于形式的原则，我们倾向于认为，公司为股东之间的股权收购提供担保有悖于公司资本维持、公司财产保护、债权人利益保护等公司法基本原则，应当给予否定评价。

本文对包括异议股东股权回购请求权、离职员工的股权回购、公司与投资方之间的股权回购等几种典型情形作了分析。但是，由于公司法对于有限责任公司的股权回购实质上采取的是开放式的立法模式，因此，股权回购的情形在客观上无法穷尽。

比如，在（2008）苏民二终字第0048号民事判决中，江苏省高级人民法院认为：公司与股东达成股权收购的原因在于，在股东不能满足公司对股东提出的大幅增加投资的要求的情况下，公司与股东达成协议，赋予了股东退出公司的权利，并且客观上未造成公司注册资本的减少。在公司及时履行相关股权转让手续或者减资手续的情况下，不会损害公司债权人利益，也不违反合同法第五十二条关于合同效力的规定。因此，法院最终支持了股东要求公司履行股权转让协议、支付股权转让款的诉讼请求。该情形与异议股东评估权有相似之处，起因是股东对公司增资决议有异议，因此与公司达成股权回购约定，但该情形并未为法律所规定，无法适用公司法第七十四条，亦不属于本文所列举的其他任何一种情形。实践中，这样的非典型的股权回购案例很多。

尽管股权回购交易的背景及安排千差万别，无法一概而论其有效或者无效，但是，我们理解，法院的审查原则是相同的：首先，法律并不禁止公司与股东之间达成股权回购约定；但是，允许不意味着放任，法院将依照合同法第五十二条规定进行审查，若股权回购约定有违公司法第二十条、第三十五条或其他法律、行政法规的效力性、强制性规定，则作无效处理。

立法及司法实践上，允许有限责任公司股权回购有利于打破公司僵局，维持有限责任公司的封闭性和人和性，保护公司及股东的利益；而限制股权回购旨在确保公司资本充足，避免公司财产的不当减少，保护公司、股东及债权人的利益。二者的交锋实际是两方面利益的权衡，而这也是为何有限责任公司股权回购需要根据公司法、合同法等有关法律规定及其立法目的进行综合分析判断，并作个案审查的根本原因。

[2] 但属于这一模式的法律也在因形势发生变化，有的法律的变化甚至是实质性的，如修正后的日本公司法几乎完全放松了对股份回购的管制。

[3] 库存股好似一个具有调节供水功能的蓄水池，公司可借助其“吞吐”功能，调整公司资本额的增减变化，使之与市场变化及公司目标保持一致。

[4] 在国外的法律或者文献中，往往径直以“评估权”指称异议股东的股权回购请求权，即表明这一制度的真意在于公平价值的最终裁判者是法院。