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时间：2022-09-10 22:37
昨日，惊闻PANDOWNLOAD（以下简称PD）的作者蔡某被江苏警方到广东跨省抓捕，心中五味杂陈，虽然本人很懒，计划中的论文也常常也没下文，但这次也忍不住要留点文字谈谈看法。
作为一名时年38岁的中年人，可以说见证了中国互联网的发展，对于PD这款软件，也曾临时救过急，也从未给他打赏过，那这次就为他写段文字，权当“补个票”吧。
百度的进化之路。谈PD，离开百度无从谈起，曾几何时，百度（当时仅有搜索）真的是最懂中国人的搜索工具，当时对互联网的探索，可以说就是基于百度。之后的百度文库、贴吧，笔者也曾经流连忘返。但从谷歌离开之后，百度变成什么样子，大家都看到了。全国的网民一次次选择相信，但在贴吧事件、莆田医院事件后，所有人的耐心似乎都在一点点被吞噬，于我而言，百度网盘是最后一根稻草。目前，本人已彻底告别百度全家桶。
那些年那些网盘。记不得是哪年了，各大公司都投入了网盘业务，一地鸡毛之后，台上只剩下了百度。记得自己当年用过的，除了百度，仅有360。与我而言，当年使用网盘，一是移动办公的需要，二是存储电影和游戏的需要。360倒下的时候，在过渡期内，我备份完了所有资料，无任何损失。而百度网盘，呵呵，一直以为他是站到最后的一个，不会有问题。可惜我错了。直到有一天，我在网盘里找回一个游戏的时候，发现速度只有几十K，我才发现完了。随后记得是开了一次会员，赶紧将重要资料全部下载回硬盘，才松了一口气。现在感觉很庆幸，至少那时开了会员还是有速度的。之后的一段时间，也曾将百度网盘作为同步盘用（文本小），当时写稿子多，单位、家里又都是台式机，所以临时保存个文本什么的。直到有一天，在家中制作了一个PPT,第二天到单位导出来，足足用了半个小时，速度只有几K的时候，我知道，度盘已死。
为什么还用PD。虽然我从未问过别人用PD做什么用，但相信我肯定不会是个例。目前使用PD,是用来下载别人分享的文件，但用的很少。有段时间，文件是可以跳过客户端直接浏览器下载的，速度还过得去。直到有一天，只要稍大一些的文件，都必须通过网盘客户端下载了，好吧，我再选择放弃。但有些时候，文件的发布者用的就是百度网盘，我要接收，也必须同样用，但一年恐怕也用不了两次，那怎么办（充会员？反正我觉得黑）只能用PD这样的工具。
二、提几个法律上的关键问题
扯这么多，无非是要提出几个问题，回答了这些问题。才能分析这个案件。
1. 百度网盘是什么？
虽然百度网盘可以存文件，但相信到目前阶段，没有人会相信百度能够保护好你的文件，不会再蠢到真把他当做文件备份仓库用。实际上，目前大家用网盘，更多是用他的分享功能，尤其是大文件分享功能（目前看确实无法替代），即网友分享自己数据信息，通过百度网盘这个平台供大家下载使用。
2. 百度网盘收的是什么钱？
目前百度网盘的收费是租使用时长，问题是，用户使用的是什么。从数据发布者的角度看，付的是存放数据的租金，但问题是，人家共享数据本身是免费的；从数据接受者的角度看，付费是为了让百度撤除“路障”，顺利取得别人（而非百度）免费共享的数据。百度确实有强大的法律支持，设计了一套复杂的规避法律风险的机制，来通过别人的网络共享精神获利。但公道自在人心，百度近年来的下坡路，其实是自己走出来的，不可否认，百度的技术还是有的（但一定程度上也是基于先发的垄断），但诚如司马光所言：“才胜德，谓之小人”。
3. 百度网盘的财产属性体现在哪？
很明显，百度网盘的财产属性体现在天量的存储能力，以及与之配套的软件体系，这是百度网盘得以收费的法律基础基础。请留一下这句话，这是本案中“违法所得”“经济损失”的讨论基础。
目前，网络上来源权威的，有扬州网警的一段《净网战报》（全文自己找吧，懒得打字），下面按关键词来做个解析。
1. 攻击计算机信息系统案。
“攻击计算机系统”本身不是罪名，最贴近的刑法条款有四个，分别是：285条第一款“非法侵入计算机系统罪”（罪名一）、第二款“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”（罪名二）、第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”（罪名三）以及286条“破坏计算机系统罪”（罪名四）。但是，285条第一款限定的计算机系统限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域”，个人觉得，百度网盘肯定不配。所以，第一项罪名可以直接排除。
2. 受害人刘某……隐私照片和文件泄露。
解读：报案人是“刘某”，从字面看，不是百度，其实是谁，大家都懂，作为法律工作者，我不能瞎猜。但有一点是肯定的，刑事立案必须有严重的社会危害性。即便这位刘某确有报案，但因为刘某这位公民的隐私照片和文件泄露而劳驾公安机关大动干戈，我很好奇到底泄露的是什么？立案不易，相信内行都懂。
3. 突破官方设定，实现高速下载，系侵入、非法控制……的程序、工具。
解读：公安机关的意见在此很明确，这段表述套用了罪名三（285条第三款）“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”表述的行为方式，初步判断，公安机关将按该罪名立案侦查。
当然，考虑到刘某报案部分的表述，也不排除按照罪名二定罪，但笔者以多年的经验判断，举证很困难，可能性很小。
4. 宝应网安远赴广东。
解读：跨省追捕！！！！江湖闻之色变的名词，不解释。
5. 进群费、内测版本，非法获利30余万元。
在罪名三基础上，会按照违法所得金额追诉，罪名二规定（罪名三，情节严重的，依照罪名二的规定处罚）违法所得5000元为情节严重，25000元为情节特别严重。所以，如果定罪，且按照上述违法所得认定，PD作者可能会被判三年以上七年以下有期徒刑（当然，笔者认为罪名三是否适用情节特别严重的幅度，存在争议）。重不重，你们觉得呢？
综上，公安机关的侦查方向可能有两个：（1）认定罪名二，套用“其他情节严重”的定罪标准。3年以下，或3-7年。（2）认定罪名三，套用违法所得30万元的定罪标准，3-7年（本罪是否适用情节特别严重标准，存在争议）。
下面，谈大家最为关心的本案的刑事辩护问题。因为看本文的多数不是刑法专业人员，所以我就不写犯罪构成了。辩护意见最终要依据完整的证据，很复杂，笔者只能根据目前的证据进行分析（针对罪名二“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、罪名三“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”）。
角度一：社会危害性角度，PD作者导致了什么危害？
1. 没有侵害信息发布者的利益。人家本来就是免费分享的，下载快点当然好。
2. 没有侵害使用者的利益。下载快点，自然没问题。但这里要划重点，警方通报提到了未经授权的信息共享，导致隐私照片和文件泄露。但笔者以为，除非警方搜集到足够的足以证实严重性的证据，否则这种泄露只是一种危害的可能性。即便证据到位，也只能套用司法解释中“其他情节严重的情形”这一兜底条款。
3. 其他用户的利益。用PD，并不影响其他用户的使用速度，何况就算没人用，百度网盘也着实是慢。
4. 社会公众。个人认为PD作者行为并不违反公序良俗。
5. 百度的收费权。这里又要划重点。本来可能被百度逼得付钱的用户，去用了免费的PD，导致了百度无法收费。但请注意，这对百度来说，是一种获利的可能性，刑法不是民法，按照可能性来认定金额？如果我是检察官，相信我，我不会用这种证据来起诉的。
我本人排斥百度，更多的是他吃相太难看，如果服务真到位，付钱买点服务，其实也算不了什么。相信和我同样想法的人不在少数，PD不能用，大不了就不用百度网盘了。所以，这部分收费大概率百度是收不到的。
多说一句，这里提到使用者数万人，损失高达上千万元？平均每人数百元，请看百度会员的收费标准，就算高，好像也高不到这个程度。该金额的表述，大概率无法举证。
插图：百度网盘会员价格
角度二（仅针对罪名三）：基础违法行为角度，用这个工具下载的人违法吗？（换个专业角度表述：罪名三是否以罪名二行为的存在为基础）
罪名三其实是一种提供犯罪工具的表述。那么问题来了，如果有人拿着可以违法犯罪的工具，但没有从事违法犯罪的行为，那么，这还是犯罪工具吗。
法律实务中对“违法犯罪”的理解是存在应当受到行政处罚或刑事处罚的行为。而PD软件使用者的行为，刑事处罚不用说了。行政处罚？我因为不想开百度会员，但偶尔要下个文件，然后用了PD,你说要给我行政处罚？？好比我不想走收费公路，然后绕了乡村小道，交警要罚款，合理吗？
如果认定罪名三，这大概率是公诉机关要举证的。
角度三：违法所得的认定
打赏的性质，从警方通报的内容来看，30万元是加群，获取内测版获得打赏的金额。真实性较高，预计也是司法机关最有利的证据。
即便前面的罪名都不认定，仅按照这个违法所得，还可以兜底套用“非法经营罪”。希望我的判断不会成为现实。
对该收入的质证，更多要在技术角度进行，需要综合考虑全案案情，目前还不好讲。
无论是罪名二、罪名三，均涉及侵入、非法控制计算机系统的行为方式，笔者以为，PD用户的使用方式，并不符合。
以上四个角度，都是在未调阅案卷时的泛泛之谈，实际办案时要复杂得多。相信该案的代理律师，能提出更多更有价值的意见。
五、一点思考：以知识产权之名的垄断该保护到什么程度？
近年来，知产类侵权打击力度加大，伴随我们这些中年人多年的老面孔，纷纷倒下。虽然保护知识产权是大势所趋，但笔者始终认为，互联网的内核在于共享精神，而法律包括刑法对知识产权的作用，应该是即保护又包容创新。笔者的研究生毕业论文是《知识产权的刑法规制》，基于当年国外大企业利用知识产权垄断侵害国内企业的情况，提出了刑事手段制约的建议，时过境迁，但很多想法个人觉得还是有些价值的。可惜没有CNKI账号，自己都找不到了。
至今一直在思考这个问题，如有此类遭受知产手段打压的案例（包括专利、商标、商业秘密等），希望能提供给我，共同研究。
六、给分享者的一点分享
时至今日，互联网上依然有很多朋友，完全出于兴趣爱好，在分享一些精神食粮，但在目前的大环境下，存在较大的法律风险，故附上去年BT天堂倒下后，本人所写的论文（纯论文，没有本文的感情色彩，有兴趣不妨看看，稍后会在知乎另发一篇文章），分享者们读一读，也许可以避免一些刑事风险，不明白的可以交流。
这两天比较忙，特意抽了一下午，从两点半洋洋洒洒写到现在，没草稿，可能考虑不周，不当之处欢迎指正。
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