“滴~支付宝到账XX元~”

这边，网红主播正享受着到账的巨额打赏。

而另一边，上海的翁女士却大叫起来，“钱呢？我的钱呢？”

原来翁某的老公赵某在“XX小视屏”平台注册了5个账号，先后通过微信、支付宝等形式多次向北京某公司的签约网红女主播邱某，总共打赏了77.8万余元。

翁某在知道情况后，找到法院，认为其与赵某的夫妻共同财产在自己不知情的情况下被处置，损害了夫妻共同财产所有权，要求确认赵某赠与行为无效，并要求邱某及北京某公司共同返还人民币77.8万余元！

主播邱某及其所在的北京某公司此时提出管辖权异议，因为当初赵某在网上注册账号时已确认，如果发生纠纷，将由北京某法院管辖。

一审法院认为，该案会涉及到赵某打赏女主播的实体审理，赵某与网络直播平台公司约定了管辖，所以，该案应移送至北京某法院管辖。

一审裁定后，翁某不服原审裁定，提出上诉。

二审法院经审查认为，虽然被告赵某与被告网络直播平台有《用户充值协议》在先，但该管辖约定只适用于形成管辖合意的双方当事人之间，第三方起诉合同无效侵犯其合法权益，其与合同双方并无管辖合意，本案也非债权转让或承继等情形，故本案不受管辖约定约束。

且因本案系赠与合同纠纷，适用一般管辖规定，而被告人之一赵某的住所地在上海市某区，故上海市某区人民法院就具有管辖权。

1.赵某打赏女主播算什么行为？

3.妻子能在上海起诉吗？

依据《民事诉讼法》第二十八条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”

以上案例来源：上海二中法院

关于网络直播打赏行为的法律性质，主流观点为两个学说，一是“赠与合同”说，二是“服务合同”说。但根据最高人民法院在 12月4日发布的中国互联网司法典型案例——俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷案来看 ，法院在判决中认为直播平台为用户提供平台服务，通过用户购买和使用虚拟货币收取服务费，两者形成网络服务合同法律关系。但用户对直播发布者的“打赏”，一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务。

因此，对主播的“打赏”行为一般被认定为为赠与行为，适用赠与无效或可撤销的法律规定。那么，除了上述案例的情况，还有哪些存在争议的“打赏”被主张过返还呢？

1. 用违法所得进行打赏

2018年的“会计门”，29岁的会计王某挪用930万公款打赏女主播的案件就是典型的用违法所得来“打赏”主播。该名会计被判处有期徒刑7年，并处没收财产20万元，责令被告人退还所有侵占被害公司的款项。

目前，在经济类、财产类犯罪案件中，已经被嫌疑人处分的赃物是否要追偿，根据《刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”但是，依据“善意取得”制度，第三人支付合理对价善意取得涉案财物的，执行程序中则不予追缴。

本案中由于打赏行为定性为赠与，那打赏的行为就不属于购买服务，善意取得则无从说起，此时，“打赏”能否返还需要分情况讨论。首先，若主播明知是粉丝违法所得，还与嫌疑人串通，接受巨额打赏的，双方就有可能涉嫌相关的刑事犯罪，双方均应当被追究相关的刑事责任。然而，在现实生活中，主播大多不知道粉丝用于打赏的资金来源，但是根据《民法总则》规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。因此，违法所得通过“打赏”进行赠与是无效的，主播需要退回。

以（2019）苏04民终550号民事判决书为例：未成年人吴某在快手公司的快手APP软件专用平台内购买虚拟货币快币，未成年人吴某购买快币的合同相对人是快手公司，双方形成网络购物合同。未成年人吴某在不满10岁的情况下购买近人民币10万元的快币用于打赏主播，该行为事后未能得到其法定代理人同意、追认，亦非是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，该合同行为无效。但本案中，未成年人吴某在晚上九点以后，甚至十一、二点仍在快手APP上打赏主播，其监护人未能履行监护责任，且未能妥善保管自己的手机及银行卡密码，未成年人吴某的监护人应当对吴某1购买快币的民事行为承担相应的责任。

最终，法院判决吴某1在不满10岁的情况下购买近人民币10万元的快币用于打赏主播，该行为事后未能得到其法定代理人同意、追认，亦非是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，认定该合同行为无效。在综合考虑吴某1监护人在未能履行监护责任，且未能妥善保管自己的手机及银行卡密码的责任后，酌定由快手公司返还吴某1购币款6万元。

因此，对于未成年人打赏主播的案件，法院通常会按以下思路审理：首先，考虑起诉主体是否适格，即是否为未成年人的适格监护人；其次，查明该未成年人所做的民事行为是否与其民事行为能力相匹配；最后，如最终确认合同无效，还需审查监护人是否存在过错，来确定责任分担。

我们生活在一个网络信息蓬勃发展的数字时代，网络不可避免的渗透到社交、学习、娱乐等各个方面。因此，一方面，需要国家对于网络直播行业进行有效规制；另一方面，新生的商业模式、交易行为也不断提出新的法律问题，需要司法、立法不断跟上社会与技术的更新，透过现象看本质，厘清基本的法律关系与裁判规则，对社会生活给与引导与规范。

薛京，北京大成律师事务所 高级合伙人律师，沃晟法商学院 创始人及院长，新浪财经法问频道 特聘法律专家，北京电视台《律师请就位》特聘法律专家，香港家族办公室协会 副秘书长，《》杂志编辑委员会委员。

财富管理领域知名律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。担任招商银行，农业银行、浦发银行、光大银行等多家大型银行私人银行，华润信托、华宝信托、外经贸信托等多家信托公司，太平、平安、新华、阳光、招商信诺、泰康等多家人寿保险公司，诺亚财富、恒天财富、新湖财富等多家财富机构的法律顾问，服务诸多高端客户。

曾出版《私人财富与股权纠纷》、《家族财富保障及传承》、《从保险代理人到财富顾问》、《私募融资经典案例法律分析》、《企业投资、并购法律全书》等多部专著。荣获中国“最佳私人银行法律顾问”金臻奖，中国最佳法律服务家族办公室大奖，亚洲银行家之“中国最佳专业服务机构”奖（私人财富领域）等诸多奖项。

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