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向银行贷款了100万破产了,还不了怎么办?会坐牢吗
向银行贷款了100万破产了，还不了怎么办？会坐牢吗
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在银行贷款100万，所在企业现在破产了，银行钱还不上咋办
&07-31 12:12&&悬赏 0&&发布者:ask201…… &地区:湖北－荆州 回答:(11) 剩余时间:
在银行贷款100万，所在企业现在破产了，银行钱还不上咋办
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[湖北-武汉]
回复时间：日 12时58分
这个法律也解决不了
[湖北-武汉]
回复时间：日 13时14分
银行可能会申请企业破产。
[湖北-武汉]
回复时间：日 13时28分
你好，我们可以介入和银行先协商。您现在方便吗？建议您方便的话，可以直接来电和我沟通，我帮您做进一步的分析，希望能够帮上您的忙！
[湖北-武汉]
回复时间：日 13时29分
您好，企业现在走了破产清算程序吗？企业的厂房、办公用地以及债权等都可能被清算还债的，希望能帮到您！
[湖北-武汉]
回复时间：日 13时50分
您好，有限责任公司还不上钱，在破产清算范围内承担责任，超过部分，股东不用偿还的。您可以描述一下具体情况，来电咨询免费。
[湖北-武汉]
回复时间：日 14时00分
你好，请问是何种类型的企业呢？有限责任公司和股份有限公司可以申请破产清算程序，以企业财产还债，如需清算帮助，欢迎来电咨询，我将进一步为您作出分析
[湖北-武汉]
回复时间：日 14时23分
企业走破产清算程序。
[湖北-武汉]
回复时间：日 14时42分
您好，企业现在走了破产清算程序吗？企业的厂房、办公用地以及债权等都可能被清算还债的。
还有疑问可来电，希望能帮到你。
[湖北-武汉]
回复时间：日 19时21分
先起诉，参与分配。
[湖北-荆州]
回复时间：日 08时21分
考虑委托律师介入，与银行沟通，依法申请破产，维护企业和股东的合法权益。
如需帮助，与我联系&&
[湖北-武汉]
回复时间：日 09时52分
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贴数:1&分页:大娃娃～～冷眼向洋看世界发信人: biggilt (大娃娃～～冷眼向洋看世界), 信区: Law
标&&题: 债务人破产中银行债务清偿
发信站: 水木社区 (Fri Dec&&9 15:18:48 2005), 站内 && 债务人破产中银行债务清偿
——影响债务清偿的因素 && 主讲人：最高人民法院民二庭&& 曹士兵 &&&& 提纲：
第一个方面是在破产程序当中参与人所享有的财产权的类型
1. 相对人对债务人享有的支配权&& 2. 相对人对债务人享有的请求权
3. 债务人及其清算组对相对人享有的请求权&&&&
4. 债务人及其清算组对相对人享有的形成权
第二个方面是破产债权
1.&&&&符合破产债权应当具备的条件&& 2.&&&&合同产生的债权
3.&&&&违约产生的负债债权
4. 因担保产生的破产债权
5.&&&&劳动者的权利
6.&&&&税收
7.&&&&金融债权
8. 封闭运行的资金与所购物在破产中的处理 && 破产中的债权保护，尤其是银行债权保护，是一个很重要的问题。本文选取影响债务清偿重要因素的角度阐述银行在债务破产当中所面临的清偿问题。
破产以及逃债，在中国有着其特殊的意思，其实际上不是一个准确的法律上的判断；有的时候很多人很喜欢简单讨论破产逃债的问题，实际上用简单化的思维来掩盖了一些复杂的社会现象中所蕴含的复杂的权利争端。从表面上看似乎是一个法院因为不正当的裁判而产生的逃债，可实际上是仅是一种表现。所以，我们千万不要被表象而迷惑；如果我们只认识到表象，就永远不可能搞清楚破产逃债发生的原因，也不可能搞清楚到底要到什么时候中国才能够避免破产逃债，为此需要理解一些深层次的问题。 && 针对影响债务以及破产逃债的诸多深层次因素，本文着重如下两个方面：
第一个方面是在破产程序当中参与人所享有的财产权的类型，也就是在破产程序当中到底有那些权力需要我们来面对。
1. 相对人对债务人享有的支配权。&& 相对人作为破产程序当中的参与人对债务人所享有的债权。至于这些人到底是那些人并不重要，我们所关注的是这些支配权的类型，简单的说就是取回权和别处权。我们在支配权上用的是民法上的概念，在一个破产程序当中，对债务人的财产是债务人所占有的财产，将不在破产程序当中清偿。即便是在我们现有的破产权，这些权利的实现也不受破产程序的制约。债权在破产权利当中最后发现其清偿率为零，也就是说到最后没有拿到钱，可能是因为所有的财产都被别处了。当这个企业所有的财产抵押给了某一个银行，那么其他的银行清偿度为零，所有的抵押财产都是别处财产从破产财产中拿出来。这是我们现有的破产法采取的这种模式。我们一个债务人在这个问题当中本来面临的可能就是这些相对人向其主张权利，“你的某个财产是我的，而我要拿走，你的这个设备是从我这里租来的，那么你破产了我要拿回去。”这是就是支配权。当你拒绝他的时候，这种支配权就变成物上请求权，我们学习法律的对这些权利认识起来比较容易，这是仅作简单介绍。
相对债务人所享有的支配权包括取回权和别处权。别处权主要指是担保财产，取回权主要指所有权属于他人的财产，这两种财产在破产财产之外不参加分配的，债权人也没有什么指望，这是第二权利。相对债务人所享有的请求权，这里所说的请求权并不仅限于债务人的请求权，这个请求权利主要是债权，那么在支配权受到侵害的是可能产生物上的请求权，这里的请求权和支配权可以并列在一起使用。
2. 相对人对债务人享有的请求权。
一个破产财产会被那些请求权所请求所分割，要回答这个问题很简单，就是打开破产法来指明按照秩序情况来产生。
首先一个请求是破产费用，任何一种请求权所及的标的额不可能高于破产费用。即使这个企业的财产全部给破产费用耗尽了也值得支付破产费用。例如在四年多以前广东国际兴隆公司（注：似乎应当是广东国际信托公司）破产以后大概清算了有3个月，开一次债权会，提出相应的费用太高，清算下来估计这个钱全都被拿走了，但是这个案子结案后毕马威（会计师事务所）拿到了5亿清偿费用左右，是很高的。
其次是为了债权人的共同利益，或是为了破产财产的保值增值所负担的一些债务。这一点因为破产以后的公司，在中国实际上也存在破产后的融资，也许做银行的同志可能认识上面只看过中国清算的破产，没有看到成长式破产，所以认为银行绝对不可能让对破产企业贷款。但实际上企业破产以后还是可以经营，可以贷款，可以发生新的借债业务，这个时候发生的新的借债业务放在一个很新鲜的地位上清偿，这样才能保证银行债权人给破产企业贷款。正确情况下，如果江苏一个企业破产了，江苏法院受理以后很多银行抢着要给他贷款，因为这些银行就抓住这个项目；如果问题不多，从破产情况下就回来，那么原来的贷款按比例清偿也没有多少钱。对此必须对其确定一个定位，所以在中国企业破产以后，发生新的一笔贷款也是很正常。还有一个是政策性的，在企业破产以后为安排职工生活，必须要给其一些生活费，那么这个时候通过政府和银行协调给法一些贷款给职工做生活费，然后清偿以后先还银行贷款，这个时候也是符合破产以后的工资，给其优先权，这个也是符合的，我们把这个叫做安定团结贷款。
此外还会有公法所产生的一些赔偿。在我国现在还没有体现在我们破产法里面，但是在新的破产法里面就有了，在联合国推广的破产法里面也有，如果说这个企业造成环境污染应当产生的赔偿，这种赔偿相对于公法产生的赔偿请求是由国家作为代表来请求的，在我们也有一些地方的试点。比如检察院代理受损害的老百姓起诉污染企业，最高法也是在有些地点在搞试点。但只是一个试点，因为我们的诉讼法还不配套。那么根据公法所产生的赔偿有一个公法的机关形式请求权，所形成的这个赔偿必须放在司法的权利之前，这也是一个请求权。
对于公司，劳动债权就是像劳动法一样，即不是公法也不是司法，所以工资既不像一个公权也不像私权，我们只能说是一个混合性权利。这种工资的清偿权在任何一个法律程序里面都要优先考虑，无论是那个国家的法律。公司包括劳动保险，强制保险，公司的劳动保险基本上认为是劳动债权，这个概念实际上国内的上层的立法机关不太愿意用，主要是害怕产生上的分歧。实际上在国际上劳动组织，我们国家参与其中都是用劳动债权。
补偿金也是企业破产以后对劳动者的补偿。本文的请求权顺序是根据法律来的，在劳动补偿以后才会往后面谈到一些税收债权等，我国现在破产法没有这些一个分类，实际当中也基本上没有列出债权的清偿，但是新的破产法里面它会有一些分类，主要是惩罚性的罚款性的性质。这些从国产法费用的一系列的权利下都是请求权，请求的对象都是应对破产财产，这是我们破产程序当中人都会碰到的情形。如果一个企业所有的财产都没有设置抵押，也没有占有别人的财产，也没有租别人的生产线，所以破产的时候就没有进行支配权，但是请求权于所有的破产里面都有。
3. 债务人及其清算组对相对人享有的请求权。
这也是一个请求权的，是债务人及其清算组相对人所享有的请求权，这是我们所要认识的权利分配。我们知道新的破产法，已经是不可逆转在中国采取的破产管理人制度，这个制度从破产程序一开始到最后的结果，包括其中各个阶段都出现，而且破产管理人，从制度上来说可以是特别的清算组，是大型国企有主管部门组成清算组，也可能是中介机构以机构的名义如毕马威这样的事务所，也有可能是律师会计师个人，但归根到底是个人。因为按照破产管理人制度，这个管理人要承担破产清算的法律责任，正因为要承担清算责任，也只能是个人承担责任。如果组成一个清算组，那么同时也是不可能的，不可能给清算组进行保险，如果以中介机构名义作破产管理人，实际上还是以中介机构当中的那些从业人员作担保还是要落实到个人身上，所以紧接着就是要开展破产管理人的培训和资格考试。那么当一个律师个人也好，其面对前面的支配权因为其义务程序之外，就是认定人家有没有这个权利，破产管理人的权利很大，一个人向破产管理人提出来在这个企业的财产上我设置了抵押，因此要求在破产程序之外优先清偿，管理人权利很大，可以认定你这个管理是否有效，无效可以拒绝，如果你认定其拒绝的不对，可以到司法机关进行起诉，新的破产法规定的很严的，不像现在的破产制度。我们第三个管理所说的债务人及其清算组相对人的请求权也是属于破产管理人员要研究，因为现在按照法院的指定或者债权会议的决议选了某人或机构作管理，其就有义务管理破产财产，显然其有义务把那些属于债务人财产但是被别人所占有的财产给追回来。涉及到要相对人，如果其享有部分请求权利话，也要履行一个职责。第三个人欠企业的债权，要求其支付是破产管理人的权利，对方要么履行要么提出异议，如果既不提出异议也不履行，那么就可以请求法院强制性的执行；如果提出异议，就在法庭上见。破产企业承租的设备的企业享有一个物权的请求权，破产管理以其特殊的身份为其身后的债权人负责。很多的企业为什么破产？因为别人的钱欠得太多，还欠了三角债，因为他不换我钱，我就没有钱还你了。所以这个时候企业就要追债。为什么破产管理人有的时候是律师有的是会计师，那么律师发挥的作用就大一些，其可能会采用诉讼的方式进行追债。我们现在中国现行的破产法，破产管理员管一切，如果发现某一个企业欠了破产企业的一笔债务可以向其发通知，如果不还，可以直接申请设立案件法院执行；直接申请，程序也比较简单，要求破产管理人要到这个债务人去告，推动那个法院来解决，所以效率上会低一些。但有一个好处，搞破产的人可能知道，我们现在的制度是相当于树立破产人的法律权利非常大的，他认为你欠了我们破产企业的钱，我直接裁定，而且这个裁定不能上诉，你觉得你冤枉了，我不欠他的钱，你想上诉，但是你上了也不受理。程序上的上诉审，少了一个环节。在2002年以后我们明确要求各地法院采取争端的时候必须开庭，过去是不需要开庭的。
4.&&债务人及其清算组对相对人享有的形成权：合同解除权、撤销权、抵消权、否认权。
行政权的形成权是最考验人的，是一种专业化的概念。如果不是学法律的，会说什么法律形成权。说白了这个时候破产管理人来对破产法院单方面采取的行动，不需要对方来配合。这里列举了四种。合同解除，大家知道民法中的解除权，分为法定解除和约定解除。无论是法定解除还是约定解除都需要有依据的，要么依据当事人合同所约定的解除条件来解除合同，要么按照法律规定比如说违约了，或者我预期履行经催告仍不履行的，必须符合法律才能相信。但是在破产里面，决定解除合同，是不需要理由的。这种合同解权不需要对方当事人配合，所以是一种形成权。记得在一个破产法会上有个同事问我，破产程序当中我们要拍卖一个大楼，但是承租人不怎么办？这就是一个涉及合同解除的问题，在民法里面买卖是不破租赁的，我租了一个大楼，你买就买，反正你不能赶我走。但是在破产里面是可以打破这个关系的。是先通过合同解除权，解除给租赁合同再进行拍卖。接下来就是撤销权，新的破产法比现在的破产法，在撤销权的上的规定本质是相同的，但是肯定是新法要保险一些，我们现在新的破产法律规定的是民法撤销权在里面的一个延伸。比如说债务人欠了一个企业一笔货款，到期后，就还了，在现在破产制度里面是没有问题的。如果新法颁布的话，当事人明明知道现在已经支付负债了，然后依据债权人亲疏远近的关系来调整给履行这个，是可以在破产行为当中可以撤销的行为。你看张三跟你关系好，那我剩下的这点钱就给你了，那剩下的再说，这个不行的。 &&&& 民法在破产法里面是不受限制的可以使用，我们现在说的，特别法的撤销权，这往往是超乎想象的，假如当事人觉得其行为没有什么毛病，可是一旦涉及到破产程序就特别麻烦。在破产程序当中才能对某个债权人进行清偿，所给予的优惠你没有给予我，最后所以我就要求撤销了。我们在一个地方说的是权利，不需要对方当事人来配合就可以单方面行使。所谓单方面，也不能片面理解成我当事人说了算，有的也是当事人说的算，比如说合同解除，我说要解除，这个合同我不履行，那么我对你造成的损害在破产程序里面按比例偿还。有的是要通过法院来形成其的权利就是撤销权，这是一个抵消权。现在合同法里面规定的抵消权有两种：一种是同种类债权债务抵消；一种是不同种类的债务的抵消。那么在破产法里面是不分种类都可以进行抵消。说到抵消，银行业在一段时间内都很希望有一个的答复，破产企业到我们这儿开户，户里还有一点钱，他在我这儿还有贷款的话，那现在还不了钱的话那就开户里面的钱抵消。这个实际上切实是符合抵消权，假如这个企业没有进入破产程序的话，完全是可以进行抵消的。哪怕是在合同法颁布之前，如果个人条件我们银行去扣受借款人的存款，来抵消清单，这就是一个抵消权，这不需要对方的配合就可以抵消，可能他在程序里面没有那个敢说一个基本开户行可以抵消企业的签单，反过来一旦接受了破产，银行必须立即冻结基本户，该基本户没有法院和清算组的同意不得动。实际是明白的基本户名的钱实际上是要先要满足破产费用。先让这个事情办下去，然后慢慢来，如果第一时间抵消掉了，也往下往不下去了。如果说两个企业之间做生意你破产了你欠我100万货款，那么我要申报债权，我的申报的时候很清楚，他欠我100万现在我要申报，但我说清楚我也欠他100万，因此该权利我向清算组抵消，你别想我要我不想你要。这个抵消权是对他是一个优惠性的方式，所以抵消权利是一个优惠性的清算方式。有的时候清算组也可能不懂法，也可能是故意不让抵消，你欠我的100万你一分不少的还给我，我这边的100万你就申报去吧。这些权利都是想破产管理人，我们现在是清算，向破产管理人要求行使或者自己行使，所以会计师作破产管理人未必能把这个破产案件能办好。尤其是一些大型的企业破产，有会计师和律师一起作破产管理，这个保证权我们在现行的破产法主要体现宣告某些行为方面，而在民法上是否认的。我有一个权利否认其合同的效力，比如说在破产前6个月无权转让财产或者承认不存在的债权，为设定担保的债权设定担保，这些行为可以被否认的，这些是破产人行使的。否认以后就要将那些财产追回。撤销权也好，否认权也好，通过法院的形式在行使的主体允许你破产企业的管理。在否认权上面我们现在规定是追溯6个月对债务人所存在的一些不当行为，在破产程序开始前6个月前可以宣告无效。在新的破产法里面大家没有任何争议将其延长到1年时间，总的来说这种思路是要加强债权人保护的力度，有的人也说1年。这种情况下，湖北的一个案件，这个企业按照我们破产法的转让财产可以追溯6个月申报无效，所以在提前7个月转让财产，转让完了以后，现在的破产法无法宣告行为无效。现在新的破产法可能延长到1年，那么也有人考虑我提前3个月把这件事情处理掉。所以现在我们也仿造西方国家的一些适当作法，对某些行为不是时间限制可以一追到底，还有一种方法有些国家推广允许法院在制定情况下，无限制的延长追溯期，这个是有些国家所采用的。中国不太可能被采用，因为现在有一种趋势，觉得对法院要有所限制，如果不在限制他就会失去法律效益。
上面谈了的四类权利，即支配权、请求权利、行政权，在请求权里面有债务人对相对人的请求权，有相对人对债务人的请求权；四种权利在破产程序当中都是直接会影响到破产债权的实现。 && 第二个方面是破产债权，其核心是通过权利的分解阐述对债权实现的影响因素。在一定意义上我们所说的一个债权发展程序中应当受到保护，其不限于银行债权，因为本文的主题是银行债权的保护，所以着重银行债权举例。如果一个银行的债权受到保护，其他银行一样性质的债权也同样受到保护，如果受不到保护其他也一样受不到。如果保护银行债权有很多角度，那么所选择的就是通过这些，可以优先于银行债权，或者清偿。
1.&&&&符合破产债权应当具备的条件&& 破产债权，根据破产法的规定其应当是在破产宣告前所发生的债权；虽然，我们说一个破产债权可能发生在破产以后，但绝大部分都是发生在破产之前，我们现在比较清楚的分配方法一个是破产债权应当发生的受理事件是这么一个方法。因为现在的破产法在破产的程序上面是一个双轨制，真正的破产实际上是从破产宣告的时候开始，还可以研究一下企业破不破产，然后认为符合破产条件在来宣告破产。所以大家可以看到有些企业可能今年受理的到明年在宣告破产，这是不是有点长，有的是上午受理，下午就宣告了，这是不是太短了。我国法律限制的一种情形，对于国有企业，而对其他企业则允许就是一种受理和宣告是同时发生的，不存在先受理然后慢慢考虑是否要宣告，现在是一上来就是宣告，有这些区别。往往使得业内人士说这些问题很复杂，要说很多话。新的破产程序把这个统一了。未来解决任何一个主体的破产开始时间就是人民法院裁定受理的时间为准，任何一个主体进入破产都需要进行裁定不发出通知，无论是国有企业非国有企业，无论是独资企业非独资企业，都是以裁定为标准为破产的。因为破产一旦开始，破产管理人接管的企业破产的冻结制度就要发生作用了，企业财产就不能动了，没有经过管理人的允许是不能动的。然后破产宣告是作为标志一个企业破产重整的时代，一旦做出裁定 ，企业家就意味着这个企业百分之百走向清算，就是砸锅卖铁还债，这比较简捷。第二个概念就是破产受理的裁定。这些债权可以在破产程序当中形式抵消权，发生在裁定之后的债权是没有抵消的权利，这就是区别。哪些情况下在破产裁定以后发生债权还属于破产债权，这需要法院特别做出规定。由于破产管理人员可以单方面进行解除合同，由此产生的赔偿允许作为一个债权。
4.&&&&合同产生的债权。
某些合同在解除以后其所产生的赔偿可能优先与一般债权。如果银行的债权是设置了抵押，就不单纯的叫银行债权，应当叫做有担保债权自然优先与无担保债权。合同解除以后的赔偿有可能对有担保的债权也产生冲击，为什么？因为现行的破产法比较绝对，将担保物从破产财产中别处出来。实际上就是开了一个小灶，这个财产你们拿去单独分，这是明文规定的。新的破产法避免这样的明文规定，规定债务人的破产案件受理时债务人所有的财产都属于债务人的财产，在破产宣告时属于破产财产，并没有规定担保物，从破产财产当中拿出来单独算。如果一个权利优先于这个权利，那么就有可能担保，在合同解除以后产生的破产债权，在现实当中可能要通过优先解决的就是一个长期租赁关系的解除，可能会产生一个优先。如果说一个债务人的财产有一个大楼，这个大楼现在作为一个商场，每一个面积都是租也一些业主们，那么我们可以合理的到，如果企业破产这个物业一定要拍卖，这些小业主可以继续租赁这个摊位。另外一个买这个财产的人就可以继续换一个接受他们交付的租金，也就相当于出租人。这是一个很合理的过程。但这个过程就是我们所说的买卖不破租赁！相当于换一个出租了，这是一个很合理的过程，也是一个合理的处理破产财产的方式。
另外一个情形：如果产生一种情形以至于不打破这个租赁关系这个破产财产无法变现，必须要打破这个租赁关系才能使其变现，这样我们才能放到钱。就是说恐怕很多公司他在办这个商场的时候一开始就没有钱，就向买楼花一样，收了很多业主的钱，然后租赁15年，那么楼盖好了以后，业主进去租金一开始一次性交清，然后在这个地方年年经营与其没有租金的缴租关系，这样的楼拍卖没有人敢要，因为15年你收了人家租金，也可能把15年折旧起来，那这个楼就不值钱了，你花了1000万盖的楼，肯定不值1000万有可能是2000万，如果能够卖出去，债权人还能够分到一些，如果这个楼我们把他作为干干净净的大楼拍卖，我把15年的租金返回给小业主那我还赚到钱。发生清算组破产管理人通过解除合同，解除租赁关系，向这个楼所负担的物业拍卖，然后拍卖所得扣除承租人预付的租金，有剩余部分作为破产财产由债权人暗地里收成。扣除这些租金租赁的天数。现实一点的看法，这些承租人肯定不会善罢甘休，也可能还值得支付一些利息，必须让业主清楚这个楼要买，如果你们还要想租赁那就找新的出租人，签订合同。我们优先给这些合同解除以后的承租权优先的清偿是一个法律依据，在我国现行破产法里面没有法律依据，可以根据理论才觉得按照租赁权以物权来对待。在有些国家明确规定这种情况下构成担保，将这些物业作为承租人的担保物来出钱，相当于法定担保关系。我们现在经常提到工程款的就是法律担保关系不但只是清除合同产生，是法律规定产生。在一些国家的破产法直接规定承租人租金上的损失与的租金关系形成担保关系，要么满足他的债权，要么满足他的担保关系，所产生的一点私心。当一个破产程序出现了这样的情形就会看到这样的时候会产生一个潜力，优先与一般的债权，在新的破产法里面可能还会优先一些，就好比一些工程款有限与抵押权一样。 &&&& 合同解除在赔偿上面优先与普通赔偿的机会少，一般意义上说，我们清算组解除合同关系在一般意义上只构成普通债权，这是一个原则。另外出现这种特殊的物权的情况下才有可能有优先的机会。一般的意义是不能颠倒的。
5.&&&&违约产生的负债债权。
在一个企业破产以后因违约产生负债和相应债权，最常见的是违反了借款合同的违约，欠了银行一堆债还不了，这就是违约产生的负债债权。在这种违约产生的负债债权里面原则上是一般的债权，如果是以担保的债权那只是优先于无债权，在违约里面也可能另外情况下，产生一些优先的可能性，比如说定金，如果是违约金，我们把他定位一般的破产债权，没有什么争议。如果一个破产企业现在破产了，但是又是一个违约方，按照和别人签的合同别人就要向其要违约金，那么现在其已经破产了，只能以违约金来申报债权，这是一般债权，没有什么优先的机会，只不过在违约金申报债权里面法院实际上有不承认的。虽然对方违约了，但是对这个违约方并没有实质性的损害，违约金过高的，法院可能往下削减，申请法院调整违约金的权利在民法上面也是形成权的一种，这种形成权也是法院形成的，要求法院削减，这是一个形成权。如果用违约产生的定金双倍返还，这就实际到优先问题的讨论，可能会有优先，现在简要的破产法不能解决这些多细的法律关系，实际上也没有定金能否优先的问题。在企业破产以后的定金双倍的处罚是司法解释对赔偿的一种限制。新的破产法并没有说回答定金到底能否分配转换，也没有回答双倍转换能否构成优先，在新的破产法里面只能说如果因为破产所产生的这种定金作为一般债权，我们现在要研究的是我交给你的定金，你现在破产，你应该还给我定金，当然我说我要还给你，要按比例一定来清偿，不合理么？这是我交给你的钱作为定金，你怎么不管我，还要让我才能债权申报，我认为这不是一个债权是一个物权。定金能部分优先的在清偿之外的单独偿还，问题就归结到定金的细节问题。在理论界没有解决到底把定金交给对方以后是否丧失所有权。同样的问题也发生在保证金这个情况下，让开证申请人交给银行的开证保证金并存在银行，那么我申请对保证金是否丧失了所有权，就必须回答这个问题。如果银行破产了，那我交给你这儿的保证金是否全额退还。如此想到证券公司破产了，我们缴付的保证金是否应该还给我，不应该纳入到破产财产里面进行分配。这些保证金和我们现在的定金，都可能在一个合同被违反以后，所产生的赔偿上面要讨论的优先问题。通过司法解释的形式以及最高法院主导下的证券公司破产里面统统采取了保证金不能纳入破产财产这样的态度，缴付保证金一方不能丧失所有权，接受保证金一方破产的时候，享有取回权。 &&&& 大家都知道现在证券公司保证金的问题是非常严重，我们说一个取回权必然发生在一定的前提下。股民交给证券公司，证券公司就是可以挪用，你向取回的东西不存在，所以迫使中国人民银行通过再贷款的形式把窟窿给不上，不管钱是怎么来的，总之在处理上面承认了保证金缴付人不丧失保证金的所有权，因此在你破产的时候必须把保证金还给我。这是在理论上争执不休的时候选择的方法，不论他是否科学，他实际反映出最好维护社会稳定这是他的曲线，这种价值曲线使它司法解释能够承认。 &&&& 也许更多的人主张的定金放弃所有权，如果按照这样的认识，定金的返还就不会产生优先的清偿，那么我要求你把我缴的定金还给我，这是应该的，不应该参加破产财产的。这个问题在牵扯到货币所有权的问题，这个问题我们银行也没有搞清楚，现在货币到底形成到了一个什么程度，现在银行也没有供大家参考的模式，过去谁的钱过谁的户，由谁来支配，实际上就是一个支配权在里面，这是符合所有权标准的。银行会说，你存在我这里的钱只能构成一个负债的关系，那么我们形成的就是债权债务的关系，这个钱到底是对银行的一个债权还是银行对我的一个物权。涉及到这些问题也相对要复杂一些，只有这样讨论才能解决问题，所以在很多国家对货币所有权划分你的账户，跟你的账户不同，就是说你的基本户，认为基本户不算是所有权，你这个户是用结算用的，完全是你的东西，你想怎么结算就怎么结算。这并不构成银行对你的负债，如果说是放在某一个信托的账户里面那就不一样了。这跟账户来确定是有一定道理的。这是我谈到定金的时候从金钱质押的角度出发所得到的结论，认为定金是要优先的，其不同于担保。 &&&& 4. 因担保产生的破产债权
其实是一种或有的债权，大家都知道担保债权优先于无担保债权，在银行上面可能是有担保人债权也有可能是无担保人债权，我们在这儿说的是担保产生的债权里面注重强调的，在一定意义上来说，一个银行在破产程序当中享有金融债权，可是很遗憾金融债权没有担保只能往下清偿。现在的破产法，劳动债权之间不够权利上的冲突，但是提到我们工程款的优先权，就会和有担保债权构成权利冲突，大家也都知道。我们把这个和劳动者权利一起来谈。这三个权利实际上交叉在一起，但一个企业破产的时候，其权利就这些一堆，优先的权利很多，最容易发生冲突，就我们讨论这个话题，银行债权影响上面，有两种权利会实质性的影响，而一种是劳动者权利，我们按照国际通用的提法我们叫做劳动债权，和这种工程权利优先权，劳动债权、优先权将会和有担保债权发生冲突。
2.&&&&劳动者的权利。
劳动债权按照我们国家现在的政策以及结合国际上面的定义，一般是三类： &&&& 第一是薪水工资性质的； &&&& 第二是社会保险； &&&& 第三是劳动者补偿。劳动者补偿在我国国有企业补偿里面教职工安置费很有人情味的一个词，在国际上面通称为劳动补偿金。这一种劳动债权，其优先权来自与破产法的特别规定，我们说任何一个权利必须有依据，其来自于破产法的特别规定，任何一个优先权都有其的来源。工程款于合同法286条有明确的规定，船员的优先权来自与海上的规定，海商法的明确规定优先权，那么优先权是法律规定的，可能是一个程序性的权利，比如说优先购买权，表现在程序上面。我们说担保债权来自与其物权，抵押权的优先性。我们把这三类放在一起的话可以举一个例子，现在各地在处理烂尾楼，这个很现实的一个事情，虽然中国的法律是没有完全的提供方法，但是处理烂尾楼上面按照这样的程序进行先把楼给买了，买这个楼的买方他们义务就是将这些购房人安置好，反正你算一笔债，这些业主买了房子以后，剩下的开发商逃跑了，下落不明了，那么我们楼给买掉，这个楼你要了，业主剩下的权利就由你来管了。实际一般的债权人已经包括我们的抵押的银行债权，银行这里面可能会亏，这样算起来基本上没有多少。就这样的处理方法实际上玩的手法是用工程款的优先权，最高法院有一个司法解释，优先与银行抵押的权，用这个方法解决了开发商劳动者的权，也优先于你这个权利。因为没有走破产程序，所以没有办法按照破产法规定将这个抵押财产别处出来，因此这样就处理了。至于法律依据，工程款优先权按出发点优先于银行抵押权，没有办法，有意见到国务院反映去。劳动者的优先权按照破产法的规定劳动者优先，也是一个特别法。如果有人提出这个问题一个企业破产的时候劳动债权按照破产法第37条规定，第一顺序的清偿，能不能优先于建筑工程款，实际的做法将劳动债权优先于工程款。 &&&& 在法律上面唯一可以说得过去的就是破产法的优先权优先与合同法的优先权，因为破产法是特别法，合同法是普通法。说到这个地方我们就注重谈一下劳动债权和有担保的债权之间的关系。 &&&& 工程款的优先权有做出司法解释。劳动者的优先权按照刚才所说的破产法进行协调，第一顺序的清偿，其抵押担保之间的关系，按照现在的法律两者不搭界。职工工资的优先权，劳动保险的优先权只是针对的破产财产上的优先，两者是针对不同对象的优先。因此现在这种情况下我们发现有常见的一个现象，通常一些银行在破产程序当中拿着企业的主要财产的证书，因为抵押是全程的，但是在贯彻当中迟迟不能实现，或者一个企业造就破产了，但是就是债权人向要实现的抵押权利没有人搭理，有时银行会感到非常郁闷，这现象太普遍了，实际就是法院也好，地方政府也好，按照现行的破产法，在担保物是破产法之外的，一旦处理担保物都要有优先。抵押财产拍卖的所得分配给职工就直接违法，法院肯定不愿意干，而采取抵押无效的话，也有法律依据，所以法院也查过好几起，本来是应该分配银行的，分配给了职工或者其他人。
由于在破产法下面担保物的拍卖不能分给职工，破产程序就没有办法进行下去。这个会形成一个长期的解决故障，一般都是由担保的银行进行协商，反正抵押不是你的，如果你都拿走的话，那就没法办了，看20％可以吗？10％可以吗？如果碰到银行债权人资产管理公司就是不同意，那就会形成一种骑虎难下，将会长期的没有人动他，就任凭在这个地方就没有人动，谁动谁冒险，那么在前些年地方也不管这些了，先买了再说了，如果全国都这样干的抓住的机会也很小，但是现在就不同了，这就是一个现状。新的破产法颁布以后，我想在明年年初肯定会有一个试用新的破产法，这个时候担保物将属于破产资产，发生了劳动债权的优先权，和有担保债权的优先权的冲突，这种冲突和我们刚才所说的建筑商的优先权和银行的优先权冲突是一个性质的。因为两个有限权，针对的同一个财产，这迫使回答了这个问题，谁有义务回答呢？立法机关有义务回答。很多工商企业绝大部分财产都抵押银行，在这个时候当然会发生劳动抵押债权的冲突，如果我们用的是财产抵押，有形财产、无形财产都抵押的话将是百分之百。这样的问题立法不解释，司法必须在各案里面解释的，没有胆量解决的话就应当找到依据。这就是我刚所说的，特别法的关系。正因为存在这样的冲突，所以在近年来的中央最高的立法会议上面都把这个东西拿出来谈，谁不能随意议论这个问题，银行在这个会议上谈的主要概念是如果你们要这样干，那以后的贷款就无法贷了。那么海外的投资者也好都不敢了，算一算企业有没有欠职工工资，有没有欠劳动保险，我想中国的企业里面有90％没有给职工上劳动保险，这是中国的现状，而且不能去管，一管就威胁说这地方不好我要走了。发现大量拖欠的劳动保险，这是一大笔钱，优先银行担保的话这个道理就不往下细说了。现在据说立法高层希望采用妥协的方法，在破产法直接回答这个问题，当然这是最好的。比如他回答破产企业拖欠的职工工资一年内的职工工资和一年内的保险优先。在有些国家是采取按比例清偿，如果说给一个企业的破产财产不足以支付劳动债权抵押财产必须让出一半的担保物出来，来满足劳动债权。有的国家也不一定，劳动债权优先于有担保债权。像法国，俄罗斯破产法也是这样的。劳动债权是优先于有抵押银行债权的两个档次，是第二次运行，第一次破产规模第二此是劳动规模，第四是有担保的劳动债权。这是既有可能，新的破产法规定，职工工资和劳动保险在那一种程度上面是无条件的优先于其他的所有债权。
至于逃债性质，不应有本文谈及。要说逃债绝对性的事件可是谈起来根本没有意义。要是想逃债，除非在我们政府能够做到依法行政，我们是民法，刑法，破产法，我们的司法机关也能够按照宪法的，独立形式审判权我们有效阻止逃债。这个都已经超出法律的概念，已经成为一个体制问题，如果体制问题解决了，那一个人再聪明也逃不了债。所以我们现在谈的实质性因素债权人清偿的因素是合法的层面上面，因为法律规律这个权利是优先于你的，所以我就要合法的履行每一个程序，这是一个法律问题。
3.&&&&税收。
税收是破产法规定的第二清偿的债权，优先于破产债权。还是那个道理，现行的破产法有担保财产，所以税收和有担保之间没有冲突，新的破产法将担保放在破产财产之中因此税收和有担保之间会构成冲突。那么这个冲突就是跟我们刚才所说的劳动债权是一个概念，得回答破产法所规定的第二个税收是否可以优先于有担保债权，但是优先于有担保债权这是所规定的。要回答这个问题职能由法律来回答或者立法机关回答。现在税收征管法规定负责一定情况下税收优先于有担保的债权。在欠税发生以后企业财产里面设定的担保不得优先于其税收。所以说银行给一个企业发放贷款的时候查查欠税，如果不查，设定了抵押也没戏，这个思路实际反映了一个社会责任，如果说这种社会责任反映在法律上面，一个成熟的银行要给一个企业发放贷款的时候，不仅会审查企业的对其他银行的负债情况，企业的信用程度，还有企业的社会责任，是否拖欠工人的工资，是否欠缴劳动保险，否则肯定会吃亏，因为欠税。这种现象越来越普遍，也就是社会责任，有人正面的认为是以人为本，有人认为是资本主义社会的发展的手段。中国官方所发布的一些报告里面也有一些信息。这是税收，税收也是实质性影响到有担保的实现。
4.&&&&金融债权。
大家都知道金融债权，有担保债权和无担保债权，此处谈及的仅是核销。大家都认识，银行是很清楚核销的，可能法院和社会对核销不是很理解，而且在根本性的核销是否会产生债权的消灭上面非常大。核销的债权再去行使会被银行所拒绝。在破产程序当中没有得到清偿的剩余的金融债权符合中央的政策可以核销。债务破产了，银行会向债务的保证人行使这个权利。保证人已经被依法核销了，所以不应该在涉及到这个权利，法院也认为是呀，这个债权国家已经帮其核销掉了，已经不应该承担了，银行对这个问题很无奈。我的思路就是债权已经核销了，但是应该只能算是国家为这笔坏帐买单了。很多人也认为既然核销了，就不能在去找保证了。
8. 封闭运行的资金与所购物在破产中的处理
按照国务院的通知规定，封闭以后有特别的用途不允许其他的用途了，地方法院的态度是对封闭资金不能够查封的，因此实际就把这笔资金特别保护了，在破产法里面反映出来的问题往往是企业破产了，例如经常有一些农发行，某一个粮食购销企业破产，他们会说他们的这一批粮食是通过我们封闭资金给他们买的，现在他们破产了，这批粮食也作为破产财产也可以，那么拍卖以后就优先清偿我这笔封闭资金有剩余的才能够支付破产财产。不同意见认为封闭运行的资金现在已经变成了粮食，你那笔钱已经给了门户了，这批粮食也不能说优先权给他阴魂不散，不同的观点。现在的法院处理当中多数法院是支持优先权的，正因为法院支持封闭运行资金的优先以及以封闭运行资金所买的这些物的发放资金的银行实际性的进行有担保债权。所购的这些粮食你把他抵押那么银行会要求还是我优先。 && 以上是选择一种角度分析了债权在破产程序当中实际得到实现的机会，可能会因为所阐述的这些因素受到影响。按照法律的规定，实质性的在债权上的实现也就是所谓租赁权的物权化；至于劳动债权、税收、工程款优先，根据不同法律的规定，会影响到破产债权的实现这是一个合法的过程。我们有的时候更多的可能会在关心一种不合法的逃债，这在法律层面上是解决不了的。我们说有很多体制问题，根本性的问题还有就是我们现在追求的目标一样，中央政府和地方政府追求的目标不一样。现在的破产里面没有妥善的用法律的形式来解决劳动者的权利，这是我们将要颁布的破产法所留下的一个问题。这里所说的这两个因素不能解决，破产逃债在法律之外的制度上的逃债是不可能解决的。所以中央在94年的时候发布国法59号，其目标是明明白白的不符合市场竞争的国有企业给其以破产的形式退出市场。但是必须要确保稳定，这就对劳动者一个合理的安置，安置的费用来自与破产的财产，来自于银行不良债权的核销通过这些安排来解决这个劳动者的问题。所以这样的目标来解决这些劳动者的身份，使其得到了转换走向了市场拿到了一笔钱。地方政府追求的目标不是这样，其目标是希望能把银行帐目的债务给甩掉。甩掉债务以后却没有解决职工的归宿问题，厂商在，人也许在。而绝大部分所算这笔帐是五花八门的，包括按照国家的规定上调的工资产品来算，但是工资来得调，这是一个目标的不一致，导致了一种制度性的逃债现象。劳动者保护，在86年破产法里面实际上是体现不出来，按照86年的破产法，职工实际上是不可能得到保护的。而职工得到保护就完全不可能一个优胜劣汰，而要体现的一个公平，法律的社会公平永远是一种选择，但是法院不能有效的解决社会公平问题，迫使有一些地方用自己的土政策强行的实行，这就违法了。比如说通过企业先把财产分给职工留下剩余的一点点财产宣告破产，那么抵消权，优先权都白费了，86年破产法只能追溯6个月，能等了6个月以后再去破产，也没有办法了。即便追索回来了，财产无法恢复，而发到职工手里的东西是要不回来的。只能说债权还在，但是东西没了。&& && 提问与回答
朝：刚才我进一步说到第三人的负债问题，我们可以据一个最准确的例子，比如中国银行对海南的某企业贷款，现在某企业不行了，这一笔贷款是华侨科技做的保证，某企业是不行了，那华侨作为上市公司还没有问题，那么中国银行对某企业的债权，在这个过程当中味道清偿，符合国家政策破长财力中间以后，清偿部分已经核销了。如果按照有担保的债权不能核销的话按照债务主债人的债权6个月内我们可以起诉让华侨科技来承担责任。 往往我们碰到的案件他是通过某一种办法，保证以他的核心为理由来对抗，已经反映到最高法院了，这个问题你怎么。 &&&& 吴：应该是这样的，按照正常的财政部要求，如果你没有追到，这一次是不能撤销的。向这样的一种做法，实际当中已经有责任的。从保证人来说，以这个作为理由是不成立的。主要理由就是借款合同通过国家政策已经发生了一个实质性的变更，如果拿出这个证据他的这个抗辨应该是成立的，否则是不成立的。 &&&& 朝：那么在国家经贸委的810个核销规模里面这个地方存在不存在不完全是银行自己的钱欠的这笔债，可不可以国家税收以后减掉部分。（交流听不清楚） &&&& 朝：我们在法院系统上问题应该处在核销的理解上，包括我们内部有不少主张核销的债权就不能再追保证人了。 &&&& 朝：很多时候谈到的是一种看法，因为我们在程序上没有确保某一个权利的获知，因为财产确实抵押的了，但是他登记是五花八门，那么完善一点清税，应该是很清楚的，一查就能查出来的。你刚才说的理由他是合理写，没有办法得到司法的人，因为我们在说的公法所产生的权利，这是在民法司法里面很难解决的一个矛盾，不仅在我们这个地方能发生，在很多地方都发现。如果你的权利和他的权利发生冲突，我不管你有没有尽到义务，我只认识冲突的结果。 &&&&&&&&&& -- &&As President Kennedy pointed out,
“Change is the law of life, &&and those who look only to the past or the present &&are certain to miss the future! ” &&&& ※ 来源:·水木社区 ·[FROM: 59.66.125.*]
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