定金是什么 定金的种类与效力_民法_网上问法
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定金是什么 定金的种类与效力
10:37:52　　　来源：胶东在线　　　[]
　　定金的概念和种类
　　定金，是指合同当事人为可确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
　　定金属于金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。
　　在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
　　根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有：
　　1.违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国担保法第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定咱勺定金，符合违约定金的基本特征。
　　2.立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　3.成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《担保法解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　4.解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。对此，最高人民法院《担保法解释》第117条也予以确认。
　　定金的成立
　　根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。
　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
　　定金的效力
　　定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。
　　立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。
　　解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。
　　违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对此，最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下解释：(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；(2)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；(4)因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。
责任编辑：刘仪辉
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　　核心内容：是指合同为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。在本文中，法律快车的小编将为您介绍定金的成立和效力，希望能对您有所帮助。
　　一、定金的成立
　　根据《法》的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。
　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
　　二、定金的效力
　　定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。
　　(1)立约定金的处罚条件是当事人违背拒绝订立合同。其效力表现在：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为：交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。
　　(2)解约定金以当事人一方为处要件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，则无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，则应当双倍返还定金。
　　(3)违约定金于当事人一方因过错而不履行时发生制裁效力，或者说定金罚则生效。给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　对此，最高人民法院《扣保法解释》第120、122条做了如下解释:
　　(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人显有约定的除外；
　　(2)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；
　　(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；
　　(4)因合同关系以外的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。
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定金合同的成立和生效要件
根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　一、概念
　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例(不超过20%)，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。定金合同是从属于主合同的从合同，其成立的前提是主合同已经成立生效。
　　定金&是规范的法律概念，是一种形式;而&订金&并非法律语言，没有明确的法律规定，在实践中一般被视为预付款。是指当事人约定由一方向对方给付的，作为的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使履行债务，保障的得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。
　　与之相对的是&订金&，其在法律上没有明文规定。出现在房屋认购书中的&订金&，其业主或赔偿仅仅是单方的，是购房者对开发商的保证。目前&订金&在我国法律没有明确规定，它不具备定金所具有的担保性质，可视为&预付款&，当合同不能履行时，除不可抗力外，应根据双方当事人的过错承担违约责任。
　　两者的法律效力也是完全不同的：如果买方交付的是&定金&，那么买方违约则定金将卖方没收，卖方违约则必须向买方双倍返还定金;如果买方交付的是&订金&，那么不论哪一方反悔，卖方都只须原数退还&订金&。
　　二、定金合同成立的要件：
　　(一)要有两个以上合同当事人
　　(二)当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。
　　三、定金合同的生效要件
　　除具备一般合同的生效要件外，还需具备以下特殊要件：
　　(一)定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金。
　　(二)定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件。
　　(三)定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。
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定金的成立
&&&&&& &定金担保为约定担保，须以定金合同为据。定金合同，是指当事人约定定金的协议。除合同成立之一般要件外，定金合同的成立须具备以下条件：1．定金合同为从合同，须以主合同的订立或者存在为前提。若没有担保的主合同的，定金合同无从成立。2．定金合同为要式合同。根据我国《担保法》第90条的规定，定金应当以书面形式约定。3．定金合同为实践性合同。当事人应当在定金合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。当事人实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。4．定金的数额应当符合法律的规定，一般为少于主合同标的额的一定数额的金钱。根据我国《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。
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如何正确约定定金合同（条款）
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作者:毕世华 &来源:江苏六典律师事务所&
如何正确约定定金合同（条款）在当今活跃的经济活动中，合同双方当事人普遍使用“定金”条款作为双方履行交易行为的担保，但由于“定金”存在多种性质，导致“定金罚则”在实际适用时，必须依据法律对其性质及适用条件的规定，准确定性、明确条件。实践中，因当事人对各种性质“定金”缺乏清晰准确的认识，特别是将“立约定金”和“违约定金”相混淆，非但未通过“定金罚则”实现担保目的，反而造成不必要损失的案例时有发生。笔者结合以下案例，着重浅析“立约定金”与其他性质定金的区别和适用要求，以助合同各方当事人，厘清其中法律特性，正确适用不同性质的“定金”，确保“定金罚则”担保目的的实现。【案情简介】某和某为公司股东，分别持有公司和的股权，年月某在向公司承诺已经获得某授权的情况下，与公司签订《股权转让协议》，约定由某和某将公司的股权转让给公司以及其他股权转让协议必备条款；由于签订协议时某不在，故约定在协议签订时由公司向某支付“定金”f（笔者注：未超过合同总金额的。），某应在其签订协议后携某完成该协议的签署，待股权转让完成后该定金转化为股权转让金。同时约定该合同自某、某、公司三方签章时生效。后在公司支付全额定金后，某拒绝携某完成该协议的签署，导致上述股权转让无法完成。公司无奈只得依约向仲裁机构提出仲裁申请，要求某依据“定金罚则”双倍返还定金。而某答辩由于某最终未签订涉案协议，依约该协议并未生效，依法主合同无效，作为从合同的“定金条款”无效，故不能适用“定金罚则”，只需返还定金即可。【案件焦点】一、主合同无效，是否导致“定金合同（条款）”必然无效？二、涉案定金的性质是否为“立约定金”？【律师评析】一、立约定金概念、适用条件（一）定金的概念：定金是我国法律明确规定的一种担保方式，它是指当事人一方向另一方给付一定数额的金钱，以此作为某种行为的担保。当给付定金的一方不履行约定行为时，无权要求对方返还定金；而收受定金的一方不履行约定行为的，应当双倍返还定金，这就是通常所讲的“定金罚则”。依据定金性质可以分为立约定金、证约定金、解约定金、成约定金以及违约定金五种类型。、立约定金，是指当事人为保证以后订立合同而专门订立的定金。、证约定金，是指以定金作为订立合同的证据，这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的。、解约定金，是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付定金，一方在交付解约定金后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍退还定金也可以解除合同。、成约定金，是以定金交付作为主合同成立的要件，即合同是否成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则合同不能成立。、违约定金，是指交付定金的一方不履行义务的，另一方可以没收定金；收受定金的一方不履行义务的，应双倍给付定金与对方。　（二）立约定金的法律依据我国《担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。的规定实际上仅对违约定金作了规定，并未涉及其他性质的定金类型，导致司法实践中发生理解歧义，主要集中在我国《担保法》是否承认除违约定金以外的其他性质的定金。针对此种情况，最高人民法院在《关于适用（）若干问题的解释》第六部分作出相应解释，明确规定了其他类型的定金同样可以适用关于定金的规定，因此，定金不仅限于违约定金。其中第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”，该规定即为司法实践中适用“立约定金”的法律依据。（三）“立约定金”与其他性质定金适用的条件异同、各种性质定金生效、适用共性：（）关于定金的约定必须订立合同且采取书面形式。此合同可以是单独的完整的合同（定金合同），也可以作为主合同的一个条款（定金条款）而存在。如主为口头合同时，定金合同也必须采用书面形式，但可以用定金收受方出具的定金收据代替。（）定金合同是实践合同，需要定金的实际交付，方能生效。当事人之间虽然有交付定金的约定，但是并未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。（）当事人不履行债务且无法定免责情形。定金罚则的适用须有当事人一方不履行债务的事实。这里的当事人不履行债务是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为或者未与对方当事人订立主合同。（）定金的给付额由双方当事人约定，但总数不得超过主合同合同总额的。（）排除《合同法》规定的合同无效的情形。作为合同的一种，必须排除诸如：无民事行为能力人订立的定金合同，及限制民事行为能力人未经其法定代理人许可或追认而订立的定金合同；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益等情形，方可认定为有效定金合同。、“立约定金”适应的特别条件。“立约定金”作为定金的种类型，除了适用上述共同条件以外，与其他性质定金（特别是违约定金）最重要的区别在于：不以主合同生效为前提。一般而言，适用“定金罚则”的前提是主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应当将收受的定金返还给交付方。双方应当按照无效合同的法律后果处理。但是，以下两种情形为列外：（）当事人另有约定的。当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。（）“立约定金”。依据法律规定，立约定金的设立既是为保证合同当事人以后订立主合同，故“立约定金”适用“定金罚则”并不以主合同生效为前提。因为主合同一旦生效，即说明双方当事人已经签订合同，立约定金的法律目的已经实现，此时“定金罚则”的适用已经现实不能；反而是，因一方无法定免责情形而拒绝签订主合同或导致主合同无效时，应当适用定金罚则。综上可知，由于“立约定金”设立的目的决定了其适用“定金罚则”时，不以主合同生效成立为前提，即，无论主合同有效与否，不影响“立约定金”的生效和使用。二、本案定金为“立约定金”本案定金应当认定为“立约定金”，并且已经生效，理由如下：、本案定金符合定金合同生效、适用的共性。本案系争定金合同是以主合同的一个条款（定金条款）而存在的，符合定金和采取书面形式的要件。公司也已经实际支付该f定金，符合定金合同作为实践合同的要求。同时，符合本文提及的定金合同的其他共性和要求。、本案定金条款，设定的目的符合“立约定金”的特性签约时，签约双方考虑到某并未即时签署涉案协议，故某为向公司保证其能过携某签署涉案协议而设立，对此相关条款有明确表述。故本案中，虽未明确表述为“立约定金”，但完全可从其交易过程和相关条款的描述，完全可认定为“立约定金”。三、涉案协议未生效的原因在，其某应当双倍返还定金某在案件仲裁中，称因某未签署涉案协议，主合同并未生效，故作为从合同的“定金条款”无效，不应使用“定金罚则”答辩并不成立，依法不应支持，其应当双倍返还定金，理由如下：、综上所述，本案定金条款的设立不但符合定金合同应当具有的共性条件，而且，应当认定为“立约定金”，故无论主合同是否生效，依据“立约定金”的特性，皆不影响该条款的效力；且在法律认可的条件成立时，即可适用“定金罚则”。、本案中，某首向公司承诺已经获得某授权签订涉案协议的授权，在公司实际向某支付定金后，却在无法定免责的情形下，拖延和拒绝履行携某签署涉案协议承诺，最终导致涉案协议未生效。已经符合“立约定金”适用“定金罚则”的法律规定，应当向公司双倍返还定金。【仲裁结果】年月，在案件审理过程中，经仲裁机构主持，公司考虑到案件仲裁时间成本，同意由某向返还定金f，并承担损失赔偿f的方案，双方达成调解协议，有仲裁机构制作调解书结案。【启示与建议】本案中，虽然从相关条款中可以认定涉案定金为“立约定金”，致使某有关主合同未生效，定金条款无效的答辩无法得到法律支持，但仍有可以进一步完善之处，即以明确的“立约定金”约定确保发生纠纷时，立于不败。由于，定金合同在经济活动中的广泛使用，多数当事人对“定金罚则”皆有初步认识，但是这种初步认识仅仅停留在对“定金罚则”的字面理解上，并未从“定金”的各种类型、不同性质定金的特性、定金合同生效的要件和例外、“定金罚则”适用的条件等方面深入了解“定金制度”。实践中，往往因为未全面掌握“定金制度”的具体适用情况，导致虽然约定了“定金合同（条款）”，但却无法实现定金的担保目的，甚至造成严重经济损失。故在约定定金条款（合同）时一定要注意以下事项，以维护自身合法权益：、由于定金合同的从属性，一般而言只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。故，在约定定金合同或条款时，应当特别约定定金合同的效力独立于主合同，即使主合同（条款）未生效或无效，皆不影响定金合同（条款）的效力，以确保定金担保履行合同和订立主合同的目的；、由于不同性质定金的特性各不相同，故在约定定金合同（条款）时，应根据不同的合同目的，选择使用不同性质的定金，并明确表述，如，以担保主合同订立为目的时，即应明确表述为“立约定金”，以担保如约履行合同为目的是，即应明确表述为“违约定金”等等；、在确定定金数额时，不应超过主合同总额的；、由于定金合同为要实合同、实践合同，故必须采用书面形式（包括主合同为口头形式的情形），且必须实际支付。、同时注意“定金合同”系双务合同，“定金罚则”对当事各方皆有制约，应当谨慎使用。&
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