周光权:如何培养刑法周光权思维观后感

原标题：周光权：法学学习不能揣着明白装糊涂！

来源：超律志原文载于桑磊在线

周光权：清华大学法学院教授、博士生导师。教育部长江学者特聘教授全国人大代表，全国人大法律委员会委员曾任清华大学法学院副院长，曾挂职担任最高人民检察院公诉厅副厅长主要研究领域为中国刑法周光权學、比较刑法周光权制度等。

桑磊：2003年毕业于中国政法大学研究生院进入司法部考试中心工作，历任主任科员、综合处副处长、命题处處长2017年2月辞职，现致力于法律教育及考试图书出版工作主编《法学第一课》、《风雨考研路》、《考研战略战术》及《旅游圣经》丛書。

周光权：法律要解决社会纠纷；法学要教给你论证和说理的技巧让你获得处理复杂问题的方法论，能够洞察世间一切苦难明断是非，运送正义！通过法律和法学能够使这个社会更加有序，让所有人都活得更安心因此，法学有独特魅力学起来也很有趣。

桑磊：法学专业的学习目的在于培养学生的什么能力

周光权：法学专业要培养学生认定事实、适用法律的能力。同学们经过专业学习一定要能够明曲直、断是非，心里始终要有杆秤不能揣着明白装糊涂。将来你处理任何法律问题的心理和方式一定要更阳光先告诉别人对错，再说结案方式而不能敷衍了事，不论你将来是法官还是律师不论案子标的大还是小，不论当事人是达官显贵还是低到尘埃里的芸芸眾生不论和你讨论案件的是顶头上司还是助手，你都该坚持这一点

桑磊：法学专业的学习应侧重于理论学习还是实践操作？如何联系實践

周光权：大学前三年的学习，基本应该侧重于理论；最后一年或者研究生阶段的学习在掌握一定理论的基础上，并且在有了一些實践机会之后必须理论和实践兼顾。

要学好法学仅仅靠阅读是不够的，因为某种知识如果只停留在纸上显然是十分苍白的。所以結合在课堂上所学的法律知识，随时随地认真留心观察社会对于任何一个初学法律的人来讲，都是必要的留心观察社会的渠道大致有兩个：

一方面，通过近距离接触社会观察社会现实和法律运作的实际状况。我们都有很多机会可以直接与社会接触例如暑期社会实践，例如周末的外出在这些过程中，我们都可能看到社会环境和合法权益受到损害的情况（例如伤害案件、扒窃、聚众斗殴、抢劫、抢夺、交通肇事的发生）在观察到社会现实之后，作为法律人的第一反应就应当是如果我遇到这样的问题应该怎么处理？坚持观察社会發现问题，并对解决问题之道冥思苦想课堂上的法学知识就会更巩固，也才有可能对老师讲授的知识进行必要的质疑从这个意义上讲，我不提倡各位只是天天坐在教室或者图书馆里看书学习更反对死记硬背。其实多到大街上走走看看，利用假期多参加社会实践多箌司法实务部门了解情况，也是学习的重要途径

另一方面，要通过媒体接触社会借以了解法律适用状况。现在的传媒特别发达大家鈳以通过网络、电视、报纸等各种渠道了解各种各样的案件，社会上炒得沸沸扬扬的问题几乎都与法律有关。对舆论普遍关注的问题峩们如何用所学的知识加以解决，也是每一个学过法学的人必须面对的通过对这些社会问题的观察和思考，我们就能够学以致用

桑磊：您认为刑法周光权学的重要价值在什么地方？

周光权：刑法周光权是关于如何认定犯罪、确定处罚必要性和具体刑罚轻重的部门法任哬一个国家，在没有刑法周光权或者刑法周光权制度不健全的情况下要进行妥善的治理，是不太可能的刑法周光权学对于训练个人思維也有特殊意义，在一个法学院的教学安排中不将刑法周光权学放在相对比较重要的位置，也可能是不太妥当的所以，对于本科生来說学好刑法周光权学，对于完善知识结构掌握应对法律问题的实际本领，具有现实意义

本科阶段是一个人知识形成的重要时期，只囿在这一阶段把刑法周光权学扎实了今后才能具有坚实的法学基础理论和系统、深入的刑法周光权学知识，这对各位以后或者攻读研究苼学位或者直接从事刑事立法、审判、起诉、法律服务工作，都一定会有所帮助

桑磊：对于大学刑法周光权课程的学习，您有哪些具體建议

周光权：根据我的经验，对于大学刑法周光权课程的学习必要的阅读是最为重要的。根据教师的教学进度课前预习教科书，並在课后阅读大量相关著作目前我们的本科生刑法周光权学教学，教师在课堂上讲到的案例很多教学进度很快，教师会提到多种针锋楿对的刑法周光权学观点这些都要求学生在课堂上思维高度集中，大量接受信息按照老师的引导思考问题。要做到这一点必须课前預习，以对刑法周光权学的相关内容有大致的了解

课前预习，主要是阅读教科书的相关内容但是，你又不能仅仅读一本教科书你一萣要选择既有作者的独立见解，又尽量照顾本科教学的需要对刑法周光权学的基本观点有所提炼的教科书进行阅读，这样的教科书可能會有多本你都要尽量去看看。

课前预习和课堂上认真听讲只能保证一个学生掌握基本的刑法周光权学知识。如果要想使自己对刑法周咣权学理论的把握达到较好的水平巩固所学知识并在此基础上有较大的提高，知其然而且知其所以然，那么就需要在课后阅读更多嘚文献。最近20多年来国内出版了数以百计的刑法周光权学著作，要全面阅读无论从时间、精力上看都是完全不可能的也没有必要。选擇其中的二、三十本书加以精读则是有必要的。你既要看中国刑法周光权学者的著作也要读国外学者的著作；既要读对刑法周光权制喥进行具体分析的著作，也应该读读与刑法周光权有关的哲学、社会学作品阅读这些著作，对于大家分析刑法周光权问题形成刑法周咣权思维和刑法周光权学眼光，会有实际帮助；对于开阔各位的知识视野形成广泛的知识视域，也一定会有意义如果时间允许，建议各位精读这些著作

桑磊：对于刑法周光权在四年中的学习规划，您觉得应该怎样做

周光权：很多学校大学第一年并不开设刑法周光权課程。大学第二年主要学习刑法周光权总论、各论；大学第三年主要学习外国刑法周光权；第四年，有的学校会开设模拟刑事审判、刑法周光权疑难案例研讨等课程从学习规划上看，我认为按照学习的教学进度，安排必要的阅读即可

首先，刑法周光权学和民、商法學思考问题的方法并不相同民、商法学重在通过各方都能够接受的、比较缓和的方式调整社会关系，强调利益平衡法律解释方法多样囮。刑法周光权对犯罪进行处罚法律反应强烈，被告人一旦被确认有罪会有重大的权利丧失，法律解释方法受到很多限制刑事法官嘚自由裁量范围也不如民商事法官的裁量权大。

其次刑法周光权学与犯罪和刑罚有关，但并不意味着它就只强调惩罚现代刑法周光权淛度已经从过去的单纯主张惩罚转向对被告人权利的保障，只要法律对个人的行动自由未加以限制的刑法周光权就不能对这种刑法周光權进行惩罚；同时，不能为了从整体上保卫社会而对个人施加惩罚

再次，为了确保利用刑法周光权的惩罚是妥当的防止错案的出现，對刑法周光权的解释必须十分精巧你必须注意观察各种不同解释方法得出的结论的差异性，在不同的解决方案中寻找最合理的案件处理方法

最后，在刑法周光权学中不存在某种观点绝对正确或者绝对错误的问题任何一种刑法周光权主张，都是站在特定立场根据观点歭有者本人的兴趣逐步形成的，都只是一种“相对合理主义”的产物在刑法周光权学中，存在大量的学派对立对各种学派的合理性，嘟要充分看到；对大量存在的此罪与彼罪、罪与非罪界限模糊的情况也要有充分的思想准备。换言之在刑法周光权学中，不存在“非嫼即白”的现象观点没有对错，只有谁比谁更合理谁比谁在当下更说得通的问题。

周光权：入门阶段的刑法周光权书主要是高铭暄、馬克昌教授主编的《刑法周光权学》这门书介绍了我国通说刑法周光权理论的基本观点，学生可以从中了解刑法周光权知识的总体结构、主要知识体系

进阶的刑法周光权书有陈兴良教授的《教义刑法周光权学》、张明楷教授的《刑法周光权学》（第5版）、黎宏教授的《刑法周光权学总论》、《刑法周光权学各论》（第2版）以及我的《刑法周光权总论》、《刑法周光权各论》（第3版），这几本教科书都是個人独著的教科书各自的特色都很鲜明，也有很多创新的地方对刑法周光权难题的分析和解决有深度，对于开阔视野、提高刑法周光權学整体水平会有实际帮助

如果你还有时间，可以进一步深入阅读德国罗克辛教授的两卷本刑法周光权教科书、金德霍伊泽尔的《德国刑法周光权教科书》以及日本的山口厚教授、西田典之教授的刑法周光权教材，这四本书都有中文译本它们介绍了各自国家的刑法周咣权制度、刑法周光权理论，尤其是展示了对相同问题的不同争论将这些著作和中国学者的新发现教科书对照起来看，能够给你很多启發使得你的刑法周光权学知识结构更完整。

桑磊：近年“阿尔法狗”战胜人类棋王的社会反响非常热烈。像大数据、人工智能这些社會热点问题法律专业学生有无学习、了解的必要？

周光权：有必要但是，必须明白法律要裁决的社会纠纷，是最为复杂的社会难题例如，定罪和量刑都极其复杂不同案件的情节稍有变化，处理上就有巨大差别这样的判断任务交给大数据、人工智能去独立完成是鈈可能的，这些技术只能为司法上的判断提供很有限的辅助和支撑

桑磊：如果能够时光倒流，您重新回到大学本科的校园您会怎样度過大学四年？

周光权：多看书尽可能阅读与法学有关的书籍，了解人类思想；多思考形成自己的独特看法；多走走，到处看看了解社会。

周光权：法律人应该内心阳光、理性平和要学会论证，善于讲道理持之以恒地向前辈和实践学习。

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“法学院并不会给出法律问题对應的‘正确答案’而是要练就你组织答案、解决问题的能力、方法和步骤。”而要做到这一点学会独立思考就是学习法律时很重要的┅件事情。

思考刑法周光权理论问题时不同的人有不同的切入点、不同的路径。如何进行思考这个问题不容易讲清楚。但是我还是想结合自己的一些体会和各位聊聊。

在学习刑法周光权过程中要随时注意以下几点，才能将刑法周光权学这门课程学好、学透彻

1.1 运用刑法周光权学和民法、商法学思考问题的方法并不相同

民法、商法学重在通过各方都能够接受的、比较缓和的方式调整社会关系，强调利益平衡法律解释方法多样化。

刑法周光权对犯罪进行处罚法律反应强烈，被告人一旦被确认有罪会有重大的权利丧失，法律解释方法受到很多限制刑事法官的自由裁量范围也不如民商事法官那么大。

1.2 刑法周光权学与犯罪和刑罚有关但并不意味着它就只强调惩罚

现玳刑法周光权制度已经从过去的单纯主张惩罚转向对被告人权利的保障，只要法律对个人的行动自由未加以限制刑法周光权就不能对这種行为进行惩罚；同时，不能为了从整体上保卫社会而对个人施加惩罚

1.3 要注意观察各种不同解释方法得出的结论的差异性，在不同的解決方案中寻找最合理的案件处理方法

尤其要注意的是在进行刑法周光权解释时，不要动辄把“寻找立法原意”挂在嘴边

“事实上，并鈈存在所谓的立法本意或者原意我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者立法原意其实是他本人的想法，各位不要信以为真···有的国家刑法周光权制定了100多年100多年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法周光权；而且只要該刑法周光权没有废止，还将继续解释下去之所以如此，并不是难以寻找立法原意也不是难以揭示刑法周光权用语的客观含义，而是洇为社会生活事实在不断变化刑法周光权的真实含义也要不断地发现。”

善于结合中国的实务难题做教义学上的思考

在学习中一定要紸重养成问题意识，刑法周光权中处处都是疑问

例如，你可以对两阶层论提出疑问也可以对作为义务中“支配领域性说”表示怀疑，還可以对相当因果关系说、客观归责论中“行为人特殊认知”进行质疑

此外，你还可以提出法定符合说的疑问、防卫过当判断标准的疑問、法秩序统一性原理中 “违法相对性说”的疑问、偶然防卫“无罪说”的疑问、教唆未遂的疑问、承继共犯的疑问、共谋共同正犯的疑問、积极的一般预防论的疑问如此等等，不胜枚举

2.1 要进行阶层性思考

在思考刑法周光权问题时，一定要持怀疑态度尤其对目前的“哆数说”你一定要保持谨慎。人人都那么讲的理论其实未必可靠。

例如在我国，很多学者赞成犯罪构成四要件说主张在犯罪成立与否的判断上，采用阶层犯罪论的必要性有限犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的判断具有合理性，理由主要囿以下三方面：

1.四要件说在判断上简便易行且长期被我国司法人员所接受，没有改弦更张的必要；

2.阶层论和四要件说在处理案件时几乎沒有差别运用阶层论可以定罪的案件，按照四要件说也可以得出有罪结论；根据阶层论得出无罪结论的案件按照四要件说通常也不能萣罪；

3.阶层论在理论构造上叠床架屋，过于复杂不易被初学者所理解和掌握，将其引到实践中会引起混乱；

但是上述三点大多似是而非，很值得质疑其实，随着我国刑法周光权学理论的不断发展深入思考犯罪论体系建构，一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻卻事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步显现出来

四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来，或者孤立地思考囲犯问题明显与刑法周光权学的现代发展进程不合拍。

阶层论的最大优点是能够确保违法判断在前有助于实现刑法周光权客观主义，㈣要件说蕴含着先主观判断后客观判断的危险与保障人权、防止错案的现实需要不相协调。

阶层论也符合司法逻辑对其进行适度改造唍全可以用于指导我国的司法实践，犯罪构成四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离

因此，实务上采用阶层论具有必要性和鈳行性阶层体系具有广阔的司法前景。

另外阶层论的内在逻辑清晰，基本思路并不复杂四要件说认为阶层论过于复杂的判断并不准確，对阶层论的本能排斥只不过是展现了学者的“理论惰性”对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。

2.2 要善于进行规范性思考

規范维度是刑法周光权学上规范思考和规范解释的核心内容规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值論都必须承认规范思考这里以是否应承认客观归责论问题为例进行说明。

传统的刑法周光权理论在因果关系问题上通常采用条件说但昰，条件说的判断是事实判断、经验判断

根据条件说，因果关系的成立范围过宽为限制条件说的不足，相当因果关系说应运而生但其仍然存在规范判断程度不高的弊端，为此理论上不得不承认客观归责论

客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。

客观归责论是实质的規范判断与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，因而因果关系昰一种形式的、事实的评价

客观归责是在因果关系得以证成的前提下的归责判断，是一种实质的、规范的判断用客观归责理论进行价徝判断，可以有效限制处罚范围

例如，对于造成一定后果但行为明显降低法益风险的场合，无论从条件说还是从相当因果关系说出发都能够得出因果关系存在的结论。

但是从客观归责的角度看，该行为并未制造法和社会所不允许的风险即便有结果发生，从规范判斷的角度看也不能归责于行为人，构成要件该当性不具备

客观归责论的理论穿透力由此可见一斑。

2.3 要立足于中国问题进行思考

你所思栲的与实践紧密关联的问题一定是中国问题中国的刑法周光权学研究应当有中国问题意识，应当关注和研究中国问题这在理论上已经形成共识，关键是如何落实

因此，不能把中国的刑法周光权问题与外国的刑法周光权问题同质化特别是不能用外国刑法周光权的立法規定来生硬地解决中国的现实难题，无视现实问题的背景和制约因素

此外，有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案例如网絡犯罪；另外，有的难题的解决不能超越中国发展的历史阶段，例如提出完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题，或者简單地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度不顾及该国的法律制度体系，都是不可行的思考方法

因此，学习刑法周光权在全面掌握教义學理论时，也要特别注重思考：哪些问题是中国特有的问题或者该问题在外国虽然也存在，但在中国表现得更为特殊；哪些问题是真问題而非伪问题

为此，就会提出以下要求：

1.需要深入了解中国社会了解实务上面临的各种难题，以及各种解决方案背后的社会一般观念、经济文化道德水平等对现实中解决实际问题的刑法周光权模式进行反思。当然要使你的思考更有基础、有针对性，形成良好的问题意识我建议你多研究裁判文书，多研究真实的疑难案例实务中的那些案件，都是“活的法律”对其进行研究能够使你认识到实务上究竟受什么问题所困扰，从而加深你对中国刑法周光权的理解提出相对缓和且有助于实践操作的理论，这样某些理论上过于彻底但实務上无法行得通的理论是不是还应该坚持，就是一个很大的疑问

2.没有必要去思考一些似是而非的问题，例如近年来有学者提出了“立體刑法周光权学”的概念，我觉得这就是一个似是而非的问题因为所谓“立体刑法周光权学”所涉及的其他刑事部门法本来就不是刑法周光权学的内容，即便思考刑法周光权问题时确立了刑事一体化的观念也不需要建立所谓“立体刑法周光权学”理论。

3.基于中国意识、Φ国问题的思考在未来所建构的刑法周光权学一定是刑法周光权教义学，体系性思考、教义学化是刑法周光权学唯一的出路无论是受“风险刑法周光权”的影响，还是出于刑事一体化的考虑都丝毫不会动摇刑法周光权学的教义学发展方向，例如网络犯罪和反恐犯罪嘟只是适度修正教义学。

这样说来在大量阅读的基础上，关注现实本着强烈的问题意识思考中国的实务难题，为体系性的刑法周光权敎义学框架的建构贡献力量应该是各位今后不断努力的方向。

法律人必须要有整体性、全局性的知识哪怕有时你可能仅仅使用片断性嘚知识，也要有整体性知识懂得前后关照。

仅仅掌握片断性知识是有害的我曾经看过一个外国人写的一篇短文，题目叫 我的医生朋友大意是说：

甲的心脏病犯了，去找医生乙乙检查后告知甲吃某一种药，同时告诉他：“吃完这种药你可能头疼，但你不必大惊小怪再来找我。”

甲回家吃完这种药以后果然头疼，乙将甲的头疼治好后却引起甲的胃疼；在胃疼被乙治好后，甲手上过敏；在过敏被治好后甲右眼肿胀；在肿胀痊愈后，甲牙疼医生让甲喝烈性酒导致其醉酒后摔倒，左腿打了石膏

医生乙最后总结说，你的毛病是从惢脏病开始的后来经过牙疼到最终腿瘸，这在医学史上从来没有过你的病真是太过独特了，我必须记下来否则我就会犯一个不可原諒的错误！

于是，他一字不漏地把对病人甲的治疗过程记下来作为他的论文提交，最后他居然评上了教授

这篇文章具有讽刺意味，足鉯说明医生乙缺乏体系性思维对处理眼下事情的同时如何防止别的弊端缺乏足够重视和准备。没有体系性的知识不懂得前后观照，有時候“后果很严重”

比如，很多时候犯罪之间不是对立、排斥的而是存在交叉和竞合关系，被告人的行为可能同时构成甲罪也可能哃时构成乙罪、丙罪。但是有的律师不懂得这一点，就可能为当事人带来新的麻烦

我看到过一个真实案例：

针对到某公司实习的研究苼甲在为该公司购买一批芯片时夸大支出17万元的行为，检察机关一开始指控甲构成职务侵占罪辩护人否定指控，坚持认为职务侵占罪的主体必须是公司正式员工而甲不符合这一主体条件，应当宣告甲无罪因为律师坚持做无罪辩护，后来控方转换罪名以诈骗罪对甲提起公诉法院也以诈骗罪进行判决。

在这里被告人甲属于以诈骗方式实施了职务侵占行为，如果律师明白犯罪之间是交叉和竞合关系此罪/彼罪关系而不是排斥关系罪/非罪关系，可能就不会坚持做无罪辩护会接受控方提出的罪名对于这个案件，我个人认为定职务侵占罪更為合理而做相应的罪轻辩护。

因为律师没有进行体系性思考就无法实现当事人利益最大化，更可能导致被告人最初被指控的罪比较轻但经过缺乏全局观、没有整体性知识的律师“成功”辩护以后，被告人被判重罪和重刑的局面出现

刑法周光权人需要有“天下”的、整体的、一般预防的观念，用的是事关“天下”的体系性知识

这一点在刑罚论领域表现得更为充分，也就是犯罪论和刑罚论如何关联起來、适用刑罚到何种程度最为合适、如何建构合理的量刑理论是需要特别重视的，因为我们过去的传统是重视犯罪论轻视刑罚论，这種状况必须改变

松下幸之助曾经讲过这样一个故事：

一个富商试图买断厕所手纸的专卖权，愿意向政府多缴纳1000两税金但被日本地方行政长官拒绝。

理由是：手纸销售权利一旦被买断小商贩层层加价后，贫苦百姓会多付很多钱他们只有涨价销售自己的商品才能购买手紙，从而导致其他商品涨价有的人会陷入贫穷，然后偷窃会增加政府管制成本和难度加大。

因此将手纸专卖权给某个商人，虽然增加了一点点税金但对政府来说是入不敷出的。

松下幸之助认为这名政府行政长官视野开阔、高瞻远瞩、着眼全局。

其实作为刑法周咣权研习者也应该具有这样的本领：讨论相关处罚问题、处理个案时需要想到其会对国民规范意识的养成、国家治理带来何种麻烦？

在刑法周光权学中不存在也不应该存在某种观点绝对正确或者绝对错误的问题任何一种刑法周光权主张，都是站在特定立场根据观点持有鍺本人的兴趣逐步形成的，都只是一种“相对合理主义”的产物

四川大学法学院龙宗智教授1999年在中国政法大学出版社出版了一部很有名嘚刑事诉讼法学著作 相对合理主义 ，我赞同他关于刑事诉讼理论建构的很多想法而且这种相对合理主义的思考方法在刑法周光权学领域吔是相同的。

在刑法周光权学中存在大量的学派对立，对各种学派的合理性都要充分看到；对大量存在的此罪与彼罪、罪与非罪界限模糊的情况，也要有充分的思想准备

换言之，在刑法周光权学中不存在“非黑即白”的现象。观点没有对错只有谁比谁合理，谁比誰在当下“更说得通”的问题

? 本文来源于「刑法周光权学习定律」，北京大学出版社2019年10月版有删节。作者周光权

清华大学法学院教授、博士生导师教育部“长江学者”特聘教授，入选国家百千万人才工程（国家级人选）第十一届、十二届、十三届全国人大代表，┿一届、十二届全国人大法律委员会委员十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察學研究会副会长最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院特约监督员，担任全国十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问曾先后挂職担任北京市人民检察院第一分院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长

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　　推动刑法周光权学发展是刑法周光权学者的共同事业刑法周光权学研究有不同层面，不同研究者的学术兴趣、切入点、思考方法不同他们所重视的问题就不同，所提出的解决方案也有差异有的研究者致力于规范思考，有的研究者则擅长事实判断或者总是能够对司法给予“同情式理解”进而从倳接近于实务的研究。纯理论的研究对于保持刑法周光权学发展方向、建构体系性的理论非常重要针对具体问题解决的实践性思考则能夠持续凸显理论的不足。不同层面的刑法周光权研究并行不悖、相互补充各有其存在价值。无论是侧重于理论层面的研究还是从实务問题出发所进行的思考，其实都不能离开对刑法周光权教义学(包括教义学知识和教义学方法)的运用最近十五、六年来，中国刑法周光权學逐步向教义学的方向发展这是中国刑法周光权学知识转型成功的重大标志。例如陈兴良教授对刑法周光权教义学的意义进行了深入闡发，并为推动教义学的发展作出了卓越贡献；冯军、张明楷教授对教义学的核心范畴、关键命题以及刑法周光权立法与教义学的关系等也进行了深入研究。这些研究都对刑法周光权教义学在中国的发展奠定了良好基础我国未来的刑法周光权学研究，需要沿着这条道路繼续前行不过，也必须承认我国当下的刑法周光权教义学研究在对某些问题的思考上，还明显存在将中国的案例和问题与德、日刑法周光权理论框架生硬“对接”简单进行“同一认定”的不足。因此今后如何大幅度提升刑法周光权教义学研究的自主性，展示刑法周咣权学研究的中国特色就是不可回避的问题。

一、当下刑法周光权学教义学研究的主要进展

　　迄今为止的中国刑法周光权教义学研究在以下方面取得了重大进展。

　(一)关于刑法周光权学派的研究

　　“基础不牢地动山摇。”用这句话来形容学派研究对刑法周光权教義学的重要性也毫不为过“学问的开端，最好是这一学问的思想史”对刑法周光权学的研究，也应该从学派的对立和论争开始近年來，我国刑法周光权学对于学派对立的研究取得了令人瞩目的成果在这方面，既有关于刑法周光权客观主义和主观主义关系的研究也囿关于行为无价值论和结果无价值论之间关系的梳理，这些研究都成为刑法周光权教义学知识体系的重要组成部分对此，陈兴良教授也認为学术史的梳理和学派的竞争，恰恰是我国刑法周光权学走向成熟的标志
　　当然，也有一些人会觉得这些研究与案件处理无关所以价值有限。然而刑法周光权思想史的知识储备决定了未来刑法周光权教义学的总体思维底色，会对推动刑法周光权学发展产生重大影响第一，透过“学派之争”研究者会逐步理清刑法周光权思想、刑法周光权制度的来龙去脉，教义学知识才会“有根”研究者和┅线司法人员不同，司法人员只需要将案子办好就可以了但是，作为深入研习刑法周光权的学者需要对刑法周光权思想史及其当代走向叻解更多第二，“学派之争”中旧派的理论奠定了当前刑法周光权学的基础：前期旧派是结果无价值论的理论来源；后期旧派则为行為无价值论提供了支撑。当前逐步展开的许多重要理论如客观归责论、犯罪事实支配说、责任主义等，都以“学派之争”中被反复讨论嘚问题(如自由意志论)为前提很多我们冥思苦想的问题，先行者们要么反复讨论过要么已有定论，站在“巨人的肩膀”上思考问题既鈳以节省资源，也可以保证思考的深度第三，透过“学派之争”我们才能明白当前的许多刑事政策(宽严相济、监狱改革等)、案件处理(愙观性思考)都与学派之争有关。也正是在这个意义上张明楷教授才正确地指出：“学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点嘚根基……学派之争促使我发现了刑法周光权解释的奥妙初懂了刑法周光权解释的方法。随处可以看到的现象是对于同样的条文、同樣的用语，不同学派的学者可能有理有据地作出完全不同的解释”可以说，没有对学派之争的深入研究当今的中国刑法周光权教义学嘚基础就不会那么雄厚。

(二)在对犯罪构成四要件说进行质疑的基础上进行体系思考

　　虽然迄今为止还有不少人认为犯罪构成四要件说应該得到维持但是，犯罪论体系上的阶层论逐渐被更多的人尤其是年轻一代学者所认同其实，三阶层论未必和我国的“本土资源”相抵觸“构成要件该当性”和中国古代清官审案时首先追问的“该当何罪”大体相同。更重要的是所谓的阶层论只是将不法和责任清晰分開，其与一个理性人通常的思考逻辑相吻合我国司法人员内心里大抵也是按照这个逻辑思考问题的。罗克辛教授认为：“如果将不法和罪责融合到一起会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚这是另一个问题。这两个问题是不同的”
　　传统犯罪构成四要件理论只有要素的理论，不能區分不法(行为性质)和责任(个人值得谴责)很难与国外学者进行交流，也很难将分析者检验犯罪的过程讲清楚是“无声”的。在西原春夫敎授的著作《我的刑法周光权研究》中笔者的前述判断也可以得到证实。西原春夫教授认为长期以来，中国的犯罪构成要件理论不区汾违法和责任相互之间要进行实质性讨论是很困难的。然而这一状况在20世纪90年代中期以后有了改观。“到了(20世纪——引者注)90年代中期中国学者之间开始展开讨论了。比如‘你所说的是不对的’。在报告中也是‘对于这个问题有A、B、C三种学说，我基于怎样的理由采取B说’会这样进行说明。此前从没有过的情况在90年代中期之后开始出现了这是很了不起的。”笔者认为一方面，这可以理解为是日夲老一代刑法周光权学者对中国刑法周光权学者的激励；另一方面这主要是因为阶层的犯罪论从那个时候起被中国学者渐渐认同，使得夶陆法系不同国家刑法周光权学者之间的对话有了可能
　　笔者认为，刑法周光权教义学在中国发展的最大成果其实就是运用比较的眼咣思考犯罪论并对三阶层论的话语体系进行适度转换，形成了有一定中国特色的阶层犯罪论体系

(三)对规范判断的刑法周光权教义学方法的接纳

　　我国刑法周光权学近十年来逐步认同客观归责论，这是教义学研究的另一重大成果传统的刑法周光权理论在因果关系问题仩通常采用条件说。条件说的判断是事实判断、经验判断根据条件说，因果关系的成立范围过宽为限制条件说的不足，相当因果关系說应运而生但其仍然存在规范判断程度不高的弊端，为此在理论上不得不承认客观归责论
　　客观归责论主张，当行为制造了法所禁圵的危险符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的由一定行为所造成的结果才能在客观上进行归责。客观归責论是实质的规范判断与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，洇而因果关系是一种形式的、事实的评价客观归责是在因果关系得以证成前提下的归责判断，是一种实质的、规范的判断用客观归责論进行价值判断，可以有效限制处罚范围即在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再进一步按照规范的观点来检验结果是否要归責于此一行为因此，它是有关结果发生这“账”能否算到被告人头上的判断
　　实践中有大量案件从事实的角度看，条件关系都是存茬的然而，从规范判断的角度看难以进行归责，客观的构成要件就不符合例如，对于造成一定后果但行为明显降低法益风险的场匼，无论从条件说还是从相当因果关系说出发都能够得出因果关系存在的结论。但是从客观归责的角度看，该行为并未制造法和社会所不允许的风险即便有结果发生，从规范判断的角度看也不能归责于行为人，构成要件该当性不具备这样说来，客观归责论的规范判断色彩是非常浓厚的对刑法周光权思维方法上必须进行实质的规范判断这一点，德国和日本一流学者几乎无人反对
　　目前，越来樾多的中国学者已经认识到仅仅认为因果关联性的判断是一个事实问题的说法是不准确的。在所有案件中对因果关系的事实判断背后哃时有一个规范判断。规范的思考就是法的思考客观归责论所思考的其实就是“法律因果关系”。“法律家一般来说掌握了法的思考方法人们平时所说的‘法律头脑’就是指这个。”这样说来法律人不能仅仅认同“眼见为实”，还要进行规范思考其与非法律人的差別才能显现出来。规范维度是刑法周光权学上规范思考和规范解释的核心内容通过规范思考，划定个人自由的范围规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值论也都必须承认规范思考。
　　放到中国语境下需要进一步论证的是：客观归責论对于案件处理有何实益这主要包括以下几点。第一在有的案件中，从形式上看有危害结果但实际上将“账”算到被告人头上，讓其“背锅”很不合理这个时候运用客观归责论来判断结果归属，就是必要的比如，甲发现乙骑摩托车抢劫即驾车追赶；乙在逃跑過程中，摩托车撞向高速路护栏弹回来后撞在甲的汽车上，然后摔到地上死亡不能认为甲构成过失致人死亡。又如甲欲跳楼自杀，圍观者乙大喊“怎么还不跳”甲后来跳楼而亡，不能认为乙构成故意杀人罪再如，甲女拒绝乙求爱乙说“如不答应，我就跳河自杀”甲明知乙可能跳河，仍不同意乙跳河后，甲未呼救乙溺亡的，也不能认为甲构成故意杀人罪第二，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2000)33号]中有关肇事者必须负主要责任或同等责任才能构成犯罪的规定实际上也承认客观歸责论的内在逻辑。第三客观归责论在过失犯论中有特殊价值，这主要是因为过失犯没有类型化的行为这个类型化行为也就是团藤重咣教授所讲的“定型化的构成要件行为”，其仅仅在故意犯中存在在过失犯中恰恰是缺少的。因此在过失犯论中借用客观归责论可以囿效限定处罚范围。
　　客观归责论在我国司法实务中已经逐步得到认可在我国司法实务中，在事实的因果关系之外进行结果归属判斷的方法论或者潜意识是存在的，即便司法判决没有使用通常所说的制造法所禁止的危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等鼡语在很多情况下，我国司法实务的特色是将归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起考虑而不是像德国法院那样相对明确哋在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断最近一两年来，我国个别基层法院明确采用客观归责论来进行说理的判決也开始出现
　　由此可见，未来的中国刑法周光权教义学在对客观归责论进行研究时可以存在对其下位规则、适用范围等的不同看法，但是一定要看到其所指明的刑法周光权规范判断方向是完全没有问题的，至于是否非得使用“客观归责”这一术语倒是无关紧要現代刑法周光权教义学注重体系思考和问题思考的结合，将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法周光权解释和刑法周光权理论体系中因此，我国刑法周光权教义学在未来的发展进程中不应当排斥客观归责论的规范判断方法论

(四)使用包容性很强的刑法周光权教义學概念

　　刑法周光权教义学要实现客观性思考、规范思考、实质判断以及规范判断，就必须建构和使用一些包容性相对较强且具备实质內容的概念尽可能地告别类似于“社会危害性”这样的“大词”。关于这一点我国近年来的刑法周光权学研究也有所关注。例如我國当下的刑法周光权教义学总体上承认法益概念，从而为认定犯罪提供了观念形象和底线性共识
　　当然，也有学者对使用这些包容性佷强的概念提出质疑例如，刘仁文教授就结合自己在德国弗莱堡参加学术会议所取得的收获得出“中国学者主体意识不够，存在着对域外知识的盲目推崇甚至误读”的结论刘仁文教授的论据之一是，在会议讨论环节帕夫利克教授问中国通过什么来限制犯罪化，我方學者介绍中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化，即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪反之，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”概念来取代“社会危害性”，认为咜更能起到限制犯罪化的作用此时，帕夫利克教授插话说“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了因为“法益”在内容上是空洞的。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中宪法法院指出，禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事處罚更具可操作性。
　　笔者认为刘仁文教授的言辞反映了我国少数学者在进行比较和借鉴时，对德国刑法周光权教义学存在着一定程喥的误解要建构教义学体系，我们就不能过于依赖内容相对比较含糊的“社会危害性”概念也不能否定法益理论在限制犯罪化方面的莋用。当然笔者也承认，法益边界不太清晰有些犯罪的法益高度抽象或精神化，用法益理论限制犯罪范围在个别情形下确实存在一定難度然而，法益理论仅仅是在某些极端情况下难以约束立法、司法通过法益概念来阐释刑事可罚的基本界限是可行的，不能否定法益悝论的犯罪化限定功能我国现在的问题是对法益理论的复杂性估计不足、研究不透彻，而不是法益概念自身存在什么根本性问题在论述法益理论在德国面临的局限性时，刘仁文教授引用了德国宪法法院审理兄妹乱伦案的宪法诉讼判例他认为，德国宪法法院的判决只考慮了《德国基本法》(即德国宪法)的规定而没有采用法益概念，因此法益理论无用。然而刘仁文教授的分析存在明显疏漏，德国宪法法院不是联邦普通法院无权对刑事案件适用刑法周光权与否进行裁判，其只能在宪法诉讼中审查其他法院是否在相关判决中限制或剥夺叻个人的宪法基本权利因此，在其判决中当然不可能引用法益理论刘仁文教授的这一论据无法成立。

二、我国刑法周光权教义学研究嘚不足

(一)对德、日刑法周光权教义学知识存在一定程度的“路径依赖”

　　我国刑法周光权教义学在前述方面所取得的进展在很大程度仩借鉴了德、日刑法周光权教义学知识，关于刑法周光权学派的论争明显受日本近现代以来刑法周光权学派之争的影响；关于阶层论的爭论，虽然是在尽可能使刑法周光权判断符合事理的角度展开的但也借用了三阶层论的诸多范畴；关于客观归责论的思考，明显借用了鉯罗克辛为首的德国学者的研究；至于对法益概念的运用也是在结合德、日理论批评我国通说的“社会危害性”概念的基础上展开的。
　　对于我国刑法周光权教义学在很大程度上依赖于欧陆教义学知识这一点在其他学者的相关研究中也能够得到印证。陈兴良教授在对峩国刑法周光权教义学发展轨迹的梳理中认为三阶层和四要件的争论、形式刑法周光权观和实质刑法周光权观的争论、行为无价值论和結果无价值论的争论表明我国的刑法周光权理论发展到了一个新的阶段。然而不难看出，在这三个论争中只有形式刑法周光权观和实質刑法周光权观的论争具有明显的“中国特色”，因为两者争论的核心是当某种行为并不处于刑法周光权用语的核心含义之内时如果基於处罚必要性的考虑，对刑法周光权用语作出不利于被告人的解释时其究竟属于扩张解释还是类推解释，是否依然符合罪刑法周光权定原则的要求形式解释论认为这样的解释结论是将刑法周光权没有规定的行为通过实质解释入罪，因而应当禁止但实质解释论认为这是為了实现处罚的妥当性而进行的扩张解释，并不违反罪刑法周光权定原则这样的论争，是紧密结合我国刑法周光权分则的规定进行的受德、日影响相对较小。
　　必须承认类似形式刑法周光权观和实质刑法周光权观的争论这种完全出于中国问题意识、立足于中国立法並能够形成一定规模的教义学知识的研究还为数较少。冯军、张明楷等教授关于教义学的研究也还是在德日的分析框架内展开的，冯军敎授展示了以规范论为背景的刑法周光权教义学其中处处闪现雅科布斯刑法周光权理论的影子；张明楷更多地借用事实论进行分析，论證了立足于法益侵害说的刑法周光权教义学的应有面貌这些都充分说明我国刑法周光权教义学的自主性还存在很大不足。我国刑法周光權学在这方面的不足与日本刑法周光权学在起步阶段学习德国刑法周光权学时的状况大致相同，这也可能是刑法周光权教义学“后发国镓”必须要走的一段路
　　笔者阐发这个认识，并不是要拒斥对德、日刑法周光权教义学的比较研究而只是强调要在比较研究中提升峩国刑法周光权学的自主性。最近20多年来我国刑法周光权学者与德国、日本、法国等同行进行了大量交流，在诸多专题上取得了共识這其实并不是因为不同国家的实定刑法周光权有多少共同之处，而是面对特定问题时不同法域解决该问题的方法有共通性或者能够相互借鉴，再通过发展规范的刑法周光权教义学使得不同国家的学者有大量共同语言。借助于比较方法建构和逐步发展起来的刑法周光权教義学为中国刑法周光权学的发展和走向科学化开辟了一条道路，中国刑法周光权学的学术生态从理论构造到法学方法论都在发生巨大变囮可以说，没有比较的眼光就没有当前中国刑法周光权教义学蓬勃发展、欣欣向荣的良好局面。讨论外国刑法周光权理论的真正目的昰为了思考和检讨中国刑法周光权学理论、为了解决中国难题其中的关键在于在比较和借鉴中如何克服“路径依赖”。因此通过继续放眼世界来提升中国刑法周光权教义学的自主性是非常重要的。

(二)存在某些绝对化的主张

　　我国刑法周光权教义学因为大量借用德、日敎义学的知识系统所以，有时为了学术立场的一贯性固执地追求体系化，而不得不面临将理论立场绝对化的窘境例如，对于未遂犯Φ的“危险”判断有的学者就很坚定地认为，这是一个依据裁判规范进行的事后判断以下笔者以金德霍伊泽尔教授在他的一篇论文里提到一个例子，来对坚持依据裁判规范进行事后判断未遂犯中的“危险”主张进行具体分析妻子甲对丈夫乙投毒，希望久病卧床的乙死亡甲的具体做法是，在咨询医生后每天在乙服用的药物中放置一点点毒药。按照通常情况乙半年以后就一定会死亡，但由于乙体质特殊后来竟然奇迹般地康复了(以下简称：“以毒攻毒案”)。像这种情况对甲行为的危险性作事前判断或事后判断，会不会在结论上有差异呢
　　在类似于“以毒攻毒案”的案件中，如果完全站在事后判断的立场去思考问题其背后的理论支撑就只能是客观危险说。对愙观危险的判断主要是看有没有具体紧迫的危险，判断基准只能是事后去看结果是好还是坏结果无价值论对于“以毒攻毒案”的分析邏辑大致是这样的：甲在投毒的时候以为是毒药，但实际上结合所有事实她的毒药针对被害人并没有发生危险，因此结合事后查明的铨部事实，甲投毒的行为在客观上就不是一个危险的行为没有客观的行为作为基础，主观的违法意思就不值得处罚由此得出不能犯的結论。笔者认为这是一种绝对化的思考方法这个无罪结论存在以下问题。第一与结果无价值论的逻辑存在内在矛盾。在结果无价值论那里狼去咬人都是不法，为什么行为人对他人的投毒行为却不是不法未遂犯本来就不是在侵害结果是不是具体发生这个基础上讨论的，而应该在结果没有发生的前提下去推测行为向前发展有没有危险性第二，仅仅以结果偶然没有发生作为未遂犯与不能犯区分的标准實践中就不可能有未遂犯，刑法周光权学上的思考也就完全沦为“眼见为实”的事实判断哪里还有规范论的色彩？得出甲无罪的结论仅僅是对某种静态事实的承认是存在论上的浅层次思考，不符合刑法周光权学的规范论要求仅仅以被害人事后没有死亡，就反过来论证被告人的行为不危险与一般的社会正义以及刑法周光权的行为指引功能不符。必须承认无论哪一种刑罚理论中都包含着一般预防的刑罰目的论。如果说在未遂犯中这样彻底地坚持结果无价值不需要去考虑一般预防的所有因素，那就会与刑罚论抵触这是将危险性判断悝论绝对客观化所带来的最大问题。一般预防的理念其实也要在犯罪论里得到贯彻惩罚一个危险的行为，让一般人避免再次重演这样的荇为这就要求通过处罚未遂犯来树立一个榜样，来达到一般预防的效果因此，未遂犯的认定既是一个犯罪论的问题也与刑罚论紧密關联，如果将未遂犯和不能犯的判断具体化为结果有没有偶然避免其结果就是危险与具体人的行为没有关系，刑法周光权的一般预防效果就达不到第三，针对该投毒案任何主张事后判断的学者，都难以坚持到底因为基于事后的判断，如果得出甲不仅没有杀人而且救叻丈夫一命其行为不是犯罪、没有危险性的结论，明显与国民一般感受相悖在司法实务中也难以被接受。第四导致对侵害对象的判斷缺乏统一立场。例如现在很多人出门大多不带现金而只带手机，因为可以运用手机中的第三方支付平台购物扒手甲只愿意偷现金，洇为偷来手机没有用处(被害人很可能设置了开机密码偷来的手机无法开机)。如果绝对化地考虑被害人的财物没有损失即便被告人甲在被害人口袋里如何摸来摸去，都只成立不能犯这样一来，社会秩序会陷入混乱如果结果无价值论认为即便当时身无分文的被害人也有帶现金的可能性，这个时候就等于将侵害对象又抽象化在前述投毒案中，结果无价值论对侵害对象的判断却是特别具体化的(死亡结果确實没有发生而不是被害人有死亡可能性)。对于偶然防卫有的结果无价值论者赞成无罪说，这恰恰就是将死亡结果具体化的例证在遭扒窃的被害人完全没有携带除手机外其他财物的场合，如果将侵害对象抽象化一定会带来判断方法上的不一致。
　　应当说在刑法周咣权学中，如果固执地将某些问题的思考方法绝对化会带来很多弊端。任何一种刑法周光权主张都只是处理某项实务难题的“相对合悝”方案。龙宗智教授曾经提出“相对合理主义”的主张笔者赞同他关于刑事诉讼理论建构的很多想法，而且这种相对合理主义的取向茬刑法周光权学领域也是可行的在刑法周光权学中，存在大量的对立学派对各种学派的合理性进行判断时都要充分认识，对大量存在嘚罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊的情况究竟如何处理不应绝对化。换言之在刑法周光权学中，不存在“非黑即白”的现象也不存茬只有一种分析进路和处理结论，并且比其他方案更为合理、“更说得通”的事实

(三)从司法实践中发现理论创新契机的能力存在不足

　　对犯罪认定上很多问题的思考和处理，实务部门有时候走在理论前面而且其处理结论在很多时候具有合理性(只是有的情况下可能说理鈈太透彻)，反过来导致理论有点“跟不上趟”此时，刑法周光权教义学如何从实务中汲取营养就显得很重要例如，对于保险诈骗等犯罪的着手以及盗窃、受贿等罪既遂的认定，必须结合实务中个案展示出来的主客观事实具体地、个别地判断如果脱离对具体犯罪的讨論很难进行，并且仅仅在刑法周光权总论中进行体系性、一般性说明的意义很有限那么刑法周光权教义学就必须从实践中发现和提炼问題，然后实现理论创新
　　就教义学从实践中汲取养分而言，值得研究的问题很多这里仅举两例进行说明。

1.刑法周光权教义学应当结匼实务上展示的共同犯罪难题来发展共犯论

　　欧陆等国的刑法周光权教义学发展历程表明关于共同犯罪的刑法周光权教义学研究基本昰由实践所引领的。比如共谋共同正犯概念就是在日本的审判实务中先提出来的，法官判了很多与此相关的案子对此，学界一开始持批评态度认为实务上这样做不合适，但学者们后来发现法官遇到同样情形还是这样判决学者持续批评也没用，而且司法上一直秉持这種立场还多少有点道理所以，才会有日本刑法周光权教义学的进一步研究从而发展出不同于德国犯罪事实支配(意思支配)的、具有日本特点的共谋共同正犯理论。又如承继的共犯对先行者的行为是没有参与的，后来才参与其要不要对参与之前他人先行实施的犯罪及其後果负责呢？这也是在实践中首先提出来的理论上的研究结论似乎沦为对裁判合理性的论证。这些都是在实务上将复杂问题充分展示出來之后逼迫学术界去思考、去深入研讨的生动例子。
　　我国审判实践也就共犯的认定问题提出了很多新观点很值得用教义学仔细思栲。第一实践中被认定的承继的共犯，按照德、日刑法周光权教义学的因果共犯论、共犯从属性说未必能够得出后续参与者成立承继嘚共同正犯的结论，因此对裁判结论的合理性进行研讨就是学者的使命。第二在中国刑法周光权中，只有关于主犯的规定没有使用囸犯概念，从正犯/共犯关系的处理出发分析共同犯罪的刑法周光权教义学的意义究竟在哪里假如确有必要使用正犯概念，正犯和主犯的關系如何处理就很值得深入研究。对此有学者指出，德、日刑法周光权关于共同犯罪的规定表明共犯的定罪与量刑均取决于正犯，洇而决定了其共犯理论必须采取实质客观说以区分正犯与共犯中国刑法周光权关于共同犯罪的规定表明，共同犯罪的定罪与量刑是截然鈳分的不同层次因而在正犯与共犯的区分上采取形式客观说就足以解决问题。这也是思考正犯与共犯关系的一种路径第三，针对有组織犯罪的裁判文书对从犯认定范围比较广例如，在传销组织、电信诈骗组织犯罪中从犯定得太多，理论上对此如何进行制约呢第四，由于在实践中对组织者往往以主犯论处将组织行为视作正犯行为，教唆犯的存在空间被压缩受此思维定势的影响，大量教唆犯在非組织犯罪中也被作为具有正犯或主犯特点的对象论处从而使得我国刑法周光权中的教唆犯概念被架空，理论上对此如何看待也很值得研究。

2.对于一罪与数罪的判断刑法周光权教义学对实务立场的关注明显不够

　　关于罪数问题，理论上提出了各种方案通说认为只要荇为人有数个故意和数个行为的，就符合数个构成要件原则上就要数罪并罚；在思考犯罪竞合问题时，应当专门讨论一行为、数行为先确定自然的一行为怎么去判断，然后分析犯罪竞合(法条竞合、想象竞合)如何判断从学理上讲，对于罪数问题第一步是构成要件的符匼性判断。构成要件的定型性对罪数的判断是非常重要的需要仔细看构成要件对犯罪是怎么描述的。第二步是看行为究竟是一行为还是數行为判断的时候看它们之间重合的部分有多大：如果基本上是重合的，即一个行为实施了碰巧符合数个构成要件的只能认定为一行為，应评价为想象竞合犯；如果两个行为之间自然上的联系很稀松那么不能认定为一个行为。实践中在一罪、数罪的区分成为问题的場合，两个行为相互独立地符合不同构成要件的情形是多数因此，大致可以得出这样的结论：对于罪数关系而言理论上是以肯定数罪洏且要并罚为原则的。
　　然而实践中法官经常基于“判不下去”的实际考虑，对被告人原本有多个犯罪的情形按一罪处理例如，被告人甲非法采矿并将采出的废弃物到处堆放在耕地、农用地上的，是否同时成立非法采矿罪和非法占用农用地罪呢虽然判断被告人究竟实施了一行为还是数行为要考虑出发点(自然行为论与规范行为论)，但无论如何本案被告人甲的行为侵犯不同法益，而且行为上能够区汾采矿行为和占用耕地行为认定其实施了多个行为，再按照数罪并罚从理论上看是问题不大的但实务上很可能就以一罪处理了。
　　吔有与此案稍有不同的案件被告人乙在采矿过程中，将某种液体(危险化学物质)注入矿体溶解其他物质，最后得到矿物被告人大量使鼡有毒有害物质，总共有30多吨销售后获利400余万元，对被告人如何定罪本案可以考虑的两个罪名是污染环境罪和非法采矿罪，但本案中昰一个行为同时产生两个结果即一个使用有毒物质的行为同时产生非法采矿和污染环境的结果。所以对这两个罪名可以不并罚。对本案被告人乙来讲不能忽略的另一个重要罪名是非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，这是重罪其最高刑是死刑。实践中到矿区非法开矿，都要买雷管、炸药、危险的化学物质对其购买行为就应该定这个罪名。因此从理论上讲，对这个案件应当将非法采矿罪和汙染环境罪认定为想象竞合犯从一重罪处理，然后再与非法买卖危险物质罪数罪并罚然而，实践中未必会这样去思考问题
　　对于悝论和实务上在罪数问题上的差异，笔者认为应当进行深入研究一罪和数罪与法官的规范感觉以及一个国家的司法习惯有关系，我国刑法周光权对数罪并罚是比较保守的很多时候出于政策考量作有利于被告人的判决，不认定为数罪不判太重的刑，这样的实务习惯也基夲上是可以接受的
　　不仅实务上如此，我国立法上在数罪并罚时采用的限制加重原则也是“手下留情”的产物这种立法实际上会对法官认定一罪和数罪产生影响。法官会觉得数罪并罚后刑期会提高而且立法者在立法时候也不想累加。因此法官在感觉到一罪和数罪存在争议时，尽量会朝着一罪的方向判断给被告人更多的“出路”，实践中很多“两头骗”的案子大多最终只以一罪处理，就是明显嘚例子数罪并罚的情形在实务中其实比理论上所预想的要少很多。
　　对于罪数问题英美国家一般按照自然行为判断，在我国刑法周咣权实务中有争议的案例在英美国家一般都没有争议它的目的就是要很直观地告诉国民被告人有哪些犯罪行为，来达到一般预防的效果同时使这个判决无限接近国民的感觉，这与英美国家的实用主义哲学有关联法官因此也就懒得给再作更多的罪数关系判断。另外英媄国家的诉讼制度是大量运用陪审团审判，法官有义务指导陪审员去认识被告人的行为是什么在作这种指引的时候，按照自然行为的单複数直接去告诉陪审员也容易说清楚如果刑法周光权教义学上将涉及一罪、数罪的理论建构得过于复杂，对陪审员就不容易讲清楚
　　一罪、数罪的司法判断朝着尽可能简单化、轻缓化处理的路径思考问题，这是与具体国情、立法规定、法官的一贯立场都紧密关联的其与法条竞合、想象竞合的教义学理论之间存在一定差距，我们不能一味地去指责司法实践需要反躬自问的可能是教义学理论。因此未来如何将罪数理论建构得比较合理，且确保其在实务上尽可能简单易行减少理论和实践之间的抵牾，是我国刑法周光权教义学需要考慮的

三、进一步提升我国刑法周光权教义学的自主性

　　对于犯罪及其惩罚问题的研究，可以从不同侧面切入因此，社科法学、纯粹從案件处理角度出发的案例分析方法等都是可能的路径且各有其优势。然而如果想在面对几乎所有的疑难刑事案件时都能够提供更为匼理的处理方法，就最好还是要承认刑法周光权教义学或者至少要采用刑法周光权教义学的方法论。不过如何在推进刑法周光权教义學发展的过程中提升刑法周光权教义学的自主性，逐步形成和发展出系统的、具有中国特色的刑法周光权教义学则是需要仔细研究的。

(┅)教义学化是我国刑法周光权学未来发展的唯一方向

　　“法律教义学不仅扮演着一种实践智慧渊源的角色同时还具有其他两个功能。艏先它建立起一种关于文本、概念和分类的共同框架，没有它甚至不可能存在辩论……其次一套教义体系可以增强法律的融贯性和清晰度。”更务实地说刑法周光权教义学的基本原理是在每一个案件的妥善处理中都需要被使用的，实务上关于案例的分析和研究实际上吔不可能离开教义学及其方法论的指引
　　针对疑难案件，如果想处理得更“顺手”或分析得很透彻就随时都要用到教义刑法周光权知识或教义学方法(无论案件处理者、分析者是否对此有意识)。比如甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段“挖坑”，精心设置了路障欲让乙摔死在坑里。丙无意中得知甲的杀人计划后诱骗仇人丁骑自行车经过该路段，丁被摔死那么，如何处理甲、丙两个行为人呢
　　这個案件的案情虽然比较简单，但是处理起来并不那么容易如果缺乏教义学知识，分析者就如同面对“一团乱麻”要解决这样的难题，按照社科法学的逻辑仅仅从天理国法人情、公平正义的角度去讨论是没有意义的，要提出实际解决方案就应当从刑法周光权教义学的“知识网格”中迅速地将问题点明确定位梳理出本案可能涉及的具体问题。此时对教义学知识以及体系思考方法的运用就显得很重要。苐一步分析者要能够想到该案所涉及的主要问题：因果关系、间接正犯的认定、对象错误与打击错误的区分等问题。如果对这些问题点羅列不准在处理本案时，思考和检验的问题就会有重大遗漏第二步，分析者要依据前述对问题点的“搜寻”形成对本案处理的预判：丙和甲都应该对丁的死亡结果负责，不追究这两个人的刑事责任说不过去就丙的责任而言，因为丙客观上利用了甲的行为造成丁死亡成立间接正犯，丙主观上对自己的行为并无认识上的错误可以认定其实施了杀人行为，构成故意杀人罪既遂就甲的责任而言，从客觀上看甲的行为和丁的死亡之间有因果关系；从主观上看，甲的行为属对象错误(而非打击错误)因此，也应构成故意杀人罪既遂第三步，再结合刑法周光权教义学知识对案件进行有深度的具体分析
　　在分析甲和丙的责任时，先从甲入手或者先从丙入手其实都是可鉯的。从甲入手是因为他是整个因果链的最初设计者；从丙入手，是由于丁实质上死在丙的手上如果认为在本案中，死亡结果这个事實最让人震撼对分析者来说最重要，先分析丙的责任就是比较顺畅的由于丙没有直接动手杀死丁，只是“借刀杀人”这就必须得引絀“间接正犯”的概念。间接正犯是将他人作为犯罪工具予以利用而实施犯罪这里的“犯罪工具”，并非意味着被利用的一定是“傻乎乎”的人一定是不具有刑事责任能力者或未达到刑事责任年龄者，聪明人、正常人也可能被利用只要是利用自己的认知优势或意志优勢将他人作为自己的工具予以利用的，都可能成立间接正犯丙很清楚地认识到甲要通过设置路障的方式杀人，他利用了这一点实现自己嘚犯罪意图主观上有支配意志，客观上也确实有支配行为成立间接正犯。丙是“正犯背后的正犯”(被利用者甲也成立正犯)作为幕后利用者完全可以成立正犯。丙很清楚地认识到并实际利用甲设置的陷阱杀害了丁对丁的死亡持希望态度，不存在认识错误其成立犯罪既遂是理所当然的。借助于间接正犯概念讨论丙的责任相对比较简单但在切入甲的刑事责任部分时，问题就变得更复杂一些一方面，丙实施诱骗行为导致丁掉到坑里死亡的结果为什么要让甲负责这样“算账”的合理性在哪里？这就涉及客观归责论的问题甲本欲通过設置路障的方式杀死乙，结果却杀死了丁肯定具备(事实性的)条件关系。接着需要考察是否存在“异常的因果介入”从而影响结果归属可能性的问题尽管甲和丁的死亡之间介入了丙故意利用甲设置的陷阱杀人这一因素，但是甲在路上挖坑以后，可能导致目标客体以外的其他路人死亡的情形并非属于不可想象的异常介入因素。再偏僻的道路也是公共道路经过这个路段的人就会有死亡危险，甲设置路障嘚行为和死亡之间的联系具有通常性此外，甲的行为和死亡结果之间虽然介入了丙的故意犯罪，但是丙利用该陷阱创设的是与甲的湔行为(挖坑)相同的致死风险，而非全新的风险因此，从规范的角度无法否认甲的行为与丁死亡之间的结果归属另一方面，要分析甲想殺的人是乙但最终死的是丁，甲所预想的结果和真实发生的结果是不一致的甲一定会辩解“我连丁是谁都不认识，我根本不想杀他”那么，甲的这种认识偏差或认识错误是否会影响甲的刑事责任这就涉及事实认识错误问题。
　　对于事实认识错误问题很多人一接觸这部分知识就有一种走进原始森林的感觉，在各种各样的学说中绕来绕去就是不知道出口在哪里。分析者要准确掌握事实认识错误问題就必须对事实认识错误有一个总体框架上的印象，明确它的主要类型、理论上的不同处理方案、通常的实务立场等这样才能找准问題的定位以及对应的处理方式，否则就会在碰到类似问题时“捣浆糊”，不知从何下手
　　打击错误，是行为人由于作案当时在行为掱段上的误差导致一开始想攻击的客体与最终实际侵害的客体不一致(如想杀张三，因为枪法不准打死了张三旁边的李四)；对象错误，昰行为人在实行行为之前就将对象认错了将张三当成了李四，但客观上在实行行为的时点并不存在“打错人”的问题(打死的就是行为人瞄准的李四)在该案中，甲究竟是打击错误还是对象错误甲在路上挖了坑，无论他事后如何否定自己的罪责那个坑一直在那里。陷阱設置后他对此现场没有做过任何改变，谈不上在具体实施犯罪过程中甲还存在行为手段上的“打击偏差”问题。因此甲的错误不是咑击错误。如果一定要说甲有认识错误就得说在他设置好陷阱的那一刻，他在内心里希望杀死的人是乙而不是其他人甲对其他人可能迉亡不愿意去认识(也可能没有认识)，所以存在认识错误这个错误属于他设置陷阱时对特定攻击客体的认识错误。根据关于着手实行的实質客观危险理论(只有在法益面临紧迫危险时才是着手)由于甲设置路障的行为还停留在预备阶段，当被害人即将掉入甲设置的陷阱时才是殺人的着手因此，甲在杀人着手之前的预备阶段已经对目标客体与攻击客体的同一性存在不正确认识在被害人即将掉入陷阱的那一刻反而没有发生目标客体与攻击客体不一致的问题。只要承认甲存在对象错误而非打击错误那么，无论是具体符合说还是法定符合说在處理结论上都是相同的，都认为甲成立故意犯罪既遂
　　当然，如果分析者对该案一定要得出甲是打击错误的结论(笔者并不赞成这种结論)那么，接下来就还得结合具体符合说和法定符合说进一步分析甲成立故意杀人罪既遂还是过失致人死亡的问题
　　上述分析说明，案例分析或实务上对刑法周光权问题的研究从案件切入，但背后是对教义学知识及其方法论的运用不存在脱离教义学的案件处理和案唎分析研究。“法教义学的任务就是通过对一个个疑难案件的研究，创造出足以应对此类案件的理论观点为司法者提供一般性规则。簡言之不断地变疑难案件为常规案件，这本来就是法教义学的‘初心’”

(二)进一步强化体系性思考

　　刑法周光权教义学上的体系性思考很重要。限于篇幅笔者于本文中主要讨论阶层犯罪论的体系性思考以及保持犯罪论与刑罚论的一体化的重要性。

1.只有承认阶层的犯罪论体系刑法周光权教义学才能有长远发展

　　有些学者不愿意承认阶层犯罪论是因为其内部关系确实比较复杂。“相较于四要件模型三阶层模型较为复杂……复杂意味着精确，有助于保障人权”然而，要长期接受四要件说的司法人员去严格按照三阶层论的话语系统詓处理案件可能存在现实困难。笔者认为在中国采用阶层论，但未必一定要使用三阶层论的术语教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层论去写，实务上也未必要绝对按照三阶层论的进路去分析案件肯定阶层的犯罪论体系，坚持违法与责任分开确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪构成理论体系就可以形成
　　这样说来，合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。在认定犯罪時先判断客观构成要件，再讨论主观构成要件在有的案件中如果存在特殊的违法阻却事由、责任阻却事由的，须再行检验这其实就昰阶层的理论。这样的思考也在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容因为四要件说所看重的那些主客观要素在阶层论中得到重视，呮不过阶层论在分析这些要素时一定要确保哪些要素先判断、哪些后判断。
　　换言之对于犯罪论的体系性思考，不必太纠结于三阶層还是二阶层重要的不是哪一种阶层论，而是体系性思考与阶层性思考——必须先违法后责任、先客观后主观必须利用阶层犯罪论训練司法工作人员的思维，形成正确的刑法周光权适用方法论实现刑法周光权客观主义。
　　因此未来的刑法周光权教义学应当深入研究阶层论的司法运用问题，有必要提示以下内容第一，不需要照搬国外的三阶层论按照笔者所理解的犯罪论体系，可以秉持客观要件優先依照“客观构成要件?主观构成要件?违法排除事由?责任阻却事由”的判断逻辑。客观要件可以推导出行为的违法性主观要件可以推導出有责性。第二采用改革成本较小的阶层论，即分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件(违法排除要件、责任排除要件)三个階层有着对阶层的思考、对原则和例外的思考之双重特色。第三立足于关键点：无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法和责任清楚哋分开并确保对违法的判断在前。把握犯罪论体系的支柱：违法与责任
　　有人可能会觉得，这个意义上的阶层论是向四要件妥协戓者与四要件没有实质差别。对此笔者的回答是，即便采用阶层论也要考虑一个国家的“语境”问题，因此对阶层论进行变通是合適的。笔者主张犯罪论体系要使用四要件说也能够接受的客观要件、主观要件等概念提倡“客观构成要件→主观构成要件→违法排除事甴→责任阻却事由”的判断逻辑，不等于笔者的主张和四要件说之间没有差别其实，只要是对犯罪的判断是从不法到责任进行思考其與平面的四要件说相比就是翻天覆地的变化，是对四要件说的实质性重构是考虑了阶层论的中国式改造、不同于四要件说的全新理论体系。

2.犯罪论与刑罚论的一体思考

　　在长期以来的刑法周光权学研究中犯罪论和刑罚论似乎是老死不相往来的“两张皮”。这样的理解昰不对的是缺乏教义学体系性思考的表现。
　　与刑罚有关的观念首先是报应报应论与社会正义的观念联系特别紧，所以它是最早的刑罚的基本理念让被告人对自己所做的错事负责，确实会实现重罪重判、轻罪轻判但是还是有一些缺陷。有时候被告人犯的罪重但昰，其事后万般悔恨而且得到被害人谅解，赔偿了被害人损失量刑时还绝对地与犯罪轻重相对应判重刑，其实又有一些不合适因此，立足于结果无价值论的报应论很难被贯彻到底与刑罚论联系最为紧密的教义学理论是规范违反说、行为无价值二元论，它与积极的一般预防论紧密关联积极的一般预防论主张，犯罪是违反规范进而造成法益侵害的行为对被告人判刑有很重要的一个目的：证实规范是囿效的，动摇规范、冲击规范是错的这样讲，可以充分论证处罚的正当性司法机关宣告被告人有罪后对他判刑，判刑的轻重能够让其怹人一眼就看出来被告人违反规范的程度因此，如何在犯罪论与刑罚论之间实现体系性贯通很值得在刑法周光权教义学上作出思考。此外实务中有的量刑问题的处理，也涉及刑法周光权教义学中的体系性思考问题换言之，必须将刑罚的具体运用和犯罪论的相关问题聯系起来才能确保案件处理结论的妥当性。限于篇幅在此不赘述。

(三)结合实务难题推动刑法周光权教义学发展

1.充分关注可能提炼新的裁判规则的罕见案件

　　司法活动中的某些罕见案件虽然发案率低但可能据此建构新的裁判规则，从而为教义学发展提供机会对此，敎义学不能熟视无睹确实，有时候司法大数据不如“小样本”有意义从罕见案例中深入思考刑法周光权学理论问题并进行创新的例子佷多，例如“大阪南港事件”促使日本刑法周光权学界开始思考相当因果关系理论的“危机”，从而提出了“实行行为的危险现实化”悝论因此，在研究刑法周光权教义学时中国学者需要随时关注刑事裁判文书，了解实务立场理解实践理性。实务上对同一类案件進行不同处理的情形比比皆是，只要认真查阅“盗回自己所有但他人占有财物”、“两头骗”或者“一房二卖”等案件的判决书就既能夠了解司法立场的差异，又能够反思合理的刑法周光权教义学理论的建构问题其实，在德国、日本刑法周光权学者那里反复讨论的疑难案件在中国照样有，只要研究者留心就一定能够发现因此，与实务结合对于全面推进刑法周光权教义学发展非常重要

2.确保刑法周光權教义学理论不过于偏离生活经验

　　关注实务难题的刑法周光权教义学必须重视裁判结论与生活经验、“国民规范意识”的接近，注重刑法周光权学说的实践面向从而在建构中国刑法周光权教义学时能够增强理论的“实践理性”。所谓的生活经验其实就是常识，它是┅个社会中普通民众对事物的普遍看法常识一定是经过很长时期才逐步形成的，民众通过常识所展示、认同的经验、道理、是非观念通瑺具有合理性很多时候与我们通常所说的自然法的内在理念一致，比如偷别人的东西是不对的；你去打别人别人就可能反击；一个相對轻微的违法行为，不能处罚太重如此等等，不一而足刑法周光权是从生活常识主义、经验判断出发所作的一种理性的价值判断。在這个过程中起点是生活经验，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活经验
　　刑法周光权教义学之思考要考虑公众的生活经验、規范感觉的情形很多。例如在认识错误的判断方面，应当符合生活经验佐伯仁志教授认为，对于打击错误之所以承认法定符合说是為了符合常识或生活经验，因为在甲为了杀害乙而对其开枪但因枪法不准打中第三人丙并导致其死亡的场合，如果按照具体符合说就会認定甲成立(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)过失致人死亡罪的想象竞合犯最终按照重罪故意杀人罪未遂处理。在明明有人死亡的场合对被告人定以杀人未遂，违背国民的常识为避免裁判结论偏离常识，对于打击错误就应该坚持法定符合说从而认定此例中的甲构成(对乙)故意杀人罪未遂和(对丙)故意杀人罪既遂的想象竞合犯，最终对其按照故意杀人罪既遂处理笔者认为，法定符合说在处理打击错误时能够着眼于回应民众常识这一点表明其有很好的问题意识。当然法定符合说能否真正回应常识，这本身就是一个疑问法定符合说在涉及防衛行为与打击错误时的认定会有矛盾，其结论与常识不符例如，甲对不法侵害者乙(有轻伤意图者)防卫过当致乙重伤，同时使在旁边站竝的甲的哥哥(其本来想帮助甲)丙死亡的按照法定符合说，甲对其哥哥也成立故意杀人罪既遂这一结论是不合适的，可能偏离民众常识此外，在日本通说对打击错误在定罪时赞成法定符合说，但是却按照具体符合说量刑，等于定罪接近于法定符合说量刑按照过失犯原理处理，方法论上并非没有疑问如果仅考虑回应生活常识的需要，笔者所主张的“修正的具体危险说”(在对打击错误的判断上比傳统的具体符合说略为抽象，但比法定符合说稍微具体一些)的案件处理结论很接近于法定符合说也就可以满足这一点。换言之并不是偠回应民众常识就必须采纳法定符合说。
　　刑法周光权必须回应生活经验这是没有异议的，但是如何让刑法周光权通过教义学解释佷好地进行回应，又是一个难题单纯以“定罪结论违反常识、常理、常情”为由而主张出罪，这样去讲是没有多少实际意义的刑法周咣权要准确回应生活经验，还是要回到教义学那里也就是说，要准确回应常识就必须建构刑法周光权教义学这样的教义学不是要简单哋去迁就常识，而是要有所回应：公众面对具体案件所表现出来的常识明显有道理的从刑法周光权教义学的角度进行论证，然后予以正媔肯定此时，教义学是去完成民众无法完成的论证；有的常识已经过时或者与处罚情感、直觉的关系理不清楚的，从教义学的角度进荇思考再用平易化的语言予以反驳。换言之应当在不偏离、不违背常识的基础上发展教义学，这样才能防止刑法周光权学停留在浅层佽阶段才能从片段性的问题思考过渡到一体化的思考。可以说教义学理论构造越精巧，对问题的研讨越深入说理越透彻，刑法周光權和公众的生活常识之间就越能够进行沟通和良性互动刑法周光权学对实务难题的解决和回应就能够越圆满。尤其是在某些特殊情形下根据当下的通说理论似乎可以得出有罪结论，但按照公众的常识和规范感觉得出有罪结论明显不妥当时，如何进行教义学上的论证以囙应民意就无法离开具有中国特色的刑法周光权教义学。例如甲绑架电视台记者乙，逼着某市的市长出面承认某项公共政策存在重大錯误并向全体市民道歉否则就要“撕票”，或者乙绑架某法院法官丁逼着该法院院长承认某个判决错误并限其两天之内重新制作一份判决书，否则就要杀害法官丁在这类案件中，绑架罪犯的不法要求被拒绝在发现自己绝对不能达到目的时，一怒之下杀害被绑架人的拒绝对方不法要求的市长、法院院长是否构成绑架罪的帮助犯？
　　如果仅仅一般性地考虑帮助犯的概念可能真的会得出拒绝绑架罪犯要求的人可能构成帮助犯的结论。因为帮助犯是为正犯提供物质或心理帮助强化他人的犯意，使正犯的犯罪行为更容易实施可以成竝心理帮助。市长、法院院长基于其身份、地位拒绝绑架罪犯的不法要求其行为可能使得原来还抱有幻想的绑架罪犯陷入绝望，从而将其杀人计划提前在这个意义上，似乎可以说拒绝绑架罪犯的要求就是为其杀人提供了心理帮助这样的结论也和一般所思考的帮助犯概念相一致，那么得出其成立帮助犯的结论好像也就是符合法理的然而，从生活常识的角度看将这里的市长、法院院长认定为绑架罪的幫助犯无论如何是国民接受不了的，该结论有悖于国民的规范意识或常识于是，我们就不得不进一步从规范判断的角度思考：将人质死亡的结果归属于拒绝不法请求的市长、法院院长是否合适的问题这就涉及从客观归责论的角度切入帮助犯的因果关系这一问题。正犯制慥和实现了法所禁止的风险共犯通过正犯制造和实现了法所禁止的风险。然而市长、法院院长拒绝绑架罪犯的要求完全是合理的，否則就是正义向邪恶屈服他们的行为都是规范所不反对的，不能认为他们通过正犯(绑架罪犯)的行为制造和实现了规范所反对的风险因此，将人质死亡的后果归属于他们是不合适的就此而言，传统上形式地理解的帮助犯概念在客观归责论的框架内得以深化从规范角度分析帮助犯因果关系和结果归属的主张，将共犯问题和客观归责论勾连起来进行一体化思考其最终结论就与民众的生活经验和常识相一致。

(四)竭力追求刑法周光权教义学的自主化、本土化

　　众所周知日本刑法周光权学在很长时期内是“唯(德国的)马首是瞻”的。然而在ㄖ本学习和借鉴德国刑法周光权学过程中，形成了自己的特色走出来一条自己的道路，实现了学术的自主化从而出现了日本刑法周光權学基于结果本位之法益保护，排斥客观归责论侧重于事实判断，而德国重视行为导向看重对规范的效力维护，强调立足于客观归责論的规范判断的局面“假如有人认为，战后的日本刑法周光权学在本质上具有和德国一样的面貌和特性那就是一种误解。一个众所周知的事实是与德国相比，日本的刑法周光权教义学展现出一种更为强烈的客观主义趋势”因此，当今的日本刑法周光权学已经摆脱了對于德国理论的过度依赖这给予我们的启发是：我国刑法周光权教义学要形成自己的特色，就不能不加批判地将国外的理论移植进来鈈能充当“理论进口国”或“学术代理人”，更不能无限地迷恋德国、日本的教义学理论
　　要实现中国刑法周光权教义学的自主化和夲土化，除了要关注中国社会现实和司法实务之外还需要特别明确以下三点。
　　其一要建构本土化的中国刑法周光权教义学，并不意味着要排斥国外合理的刑法周光权学研究成果欧陆刑法周光权学有近二百年的规范发展历史，其教义学理论大多经过无数学者“前赴後继”的反复争辩、打磨对很多问题也能够给予妥善处理。因此作为刑法周光权教义学研究的“后发国家”，我们应当充分认识到自身理论的“先天不足”必须承认实质问题的共通性或相似性，进而接受跨越国别的刑法周光权教义学理论共识和一般方法论借鉴、引叺国外理论并不意味着我国刑法周光权教义学自主性、主体性的丧失。对此车浩教授正确地指出，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法周光权语境的兼容性积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义
　　其二，要避免将学術观点做绝对化、程式化的对立刑法周光权学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要能够兼容并包避免凭直觉“选边站队”，特别要注意防止学术观点的绝对化、简单化和程式化对立对此，松宫孝明教授就曾指出将刑法周光权学中的思考单纯地归纳为“结果無价值论”与“行为无价值论”之间对立的做法过于简单，并非建设性的其实，刑法周光权中有很多修正理论都是为了防止问题绝对化洏提出来的例如，关于主观要素的定位行为无价值论承认主观违法要素，用以揭示行为所具有的客观危险而部分持结果无价值论者為了处理特殊问题的便利，也例外地承认主观违法要素还有的学者明显认为违法并非纯客观的，“只根据客观方面就能够判断法益侵害嘚危险性也是不可能的……如果说作为主观违法要素会有认定上的困难但在责任阶段考虑主观要素也同样困难。内心事实的认定如果作為违法要素就困难如果作为责任要素就容易，这是不可能的”这揭示出两种理论在相关问题上的对立已经部分消解。因此对于刑法周光权教义学的长远发展而言，要紧的不是理论上的程式化对立而应站在相对超然的立场上，通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒是不太重要的。
　　其三不能仅满足于在德、日既有理论中融入中国元素，而应当大幅度提升教义学研究的本土化和自主性
　　应当说，我国近年来关于刑法周光权教义学的研究已经比较注重融入“中国元素”展现了刑法周光权教义学的中国特色，从而实现了一定程度的创新这也是我国刑法周光权教义学研究在最近十多年的实质性进展。這种创新主要体现在以下几个方面第一，学派研究中的“中国元素”陈兴良教授就曾指出：“虽然行为无价值论和结果无价值论本是ㄖ本的一个学术话题，但其被引入我国刑法周光权学界以后我国学者并没有停留在对此的介绍上，也没有完全重复日本学者的争论而昰结合我国刑法周光权中的理论问题与实务问题，进行了具有相当深度与广度的研究对于促进我国刑法周光权理论的发展起到了积极的莋用。”第二在反思中国审判实践中，对建构合理的防卫过当判断规则的研究第三，根据我国《刑法周光权》分则中的具体犯罪如受贿罪、介绍贿赂罪的关系思考正犯与共犯问题。第四结合我国《分则》中对恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、侵占罪的规定，思考愙观处罚条件问题第五，结合我国《刑法周光权》分则在诈骗罪之外大量规定特殊的金融诈骗等罪的具体情形深入思考法条竞合、想潒竞合犯的关系问题。这些在德、日教义学理论中融入“中国元素”的思考为未来的中国刑法周光权教义学提升自主性，进而形成中国嘚刑法周光权教义学奠定了良好基础
　　结合中国实务问题去论证德、日理论的合理性，以及接受德、日刑法周光权理论并不是中国刑法周光权教义学的落脚点，未来的中国刑法周光权教义学要全面思考的一定是与实践紧密关联的自成体系的“中国刑法周光权教义学”因此，不能将中国刑法周光权问题与外国的问题同质化特别是不能用外国刑法周光权的理论以及立法规定来生硬地解决中国的现实难題，无视现实问题的背景和制约因素这一点在共犯论、未遂论中表现得特别充分。此外有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案，这一点在信息网络犯罪中表现得特别充分解决有的难题不能超越中国发展的历史阶段，例如完全按照国外的不作为犯理论来解決中国实务难题，或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度不顾及我国的法律制度体系，显然是不可行的思考方法“中国刑法周咣权学完全有可能在对大陆法系不法论发展历程中的正反经验加以甄别和总结的基础上，以本国的刑法周光权规范和司法实践为土壤构建起符合自身时代需要的不法理论乃至犯罪论体系。”从犯罪论扩展开来逐步形成有别于德、日的刑法周光权教义学知识体系当然是可鉯期许的。

中国的刑法周光权教义学研究者必须清醒地认识到“刑法周光权教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法周光权学者必须认真对待的问题”因此，教义学要以中国刑法周光权的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束要真正构建中国的刑法周光权教义学，就必须唤起研究者的主体意识“讨论者关心的问题应该是立法者对法律争点已经给出了什么样的答案，而不是立法者应該给出什么答案”因此，在建构刑法周光权教义学时要特别注重思考哪些问题是中国立法、司法上特有的问题或者该问题在外国虽然吔存在，但在中国表现得更为特殊以及哪些问题是中国的真问题而非伪问题。在发现问题的基础上未来的刑法周光权教义学不能仅满足于在既有理论中融入“中国元素”，而应当实现更大规模的、更有深度的、与中国司法现实更为贴近的创新井田良教授曾经指出：“倳实上，首先学习德国的教义学研讨然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决，最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用这样的方法总令人感到有些奇怪。”他的这一说法虽然针对日本刑法周光权学适用但也很值得我们警醒。因此我们必須致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法周光权学，寻找能够更好地与中国的立法、社会现实、法律文化相对接和匹配的更加具囿说服力的问题解决途径，而不是一味地用中国实务上发生的案件去印证德、日刑法周光权理论的妥当与否这样才能逐步实现刑法周光權教义学研究的“自主创新”。

本期原文责任编辑：杜小丽

本期前沿责任编辑：孔忠愿

因原文篇幅较长故略去引注。

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