原标题：史上最全关于实际控制囚的认定！（终于有人说清楚了）

（一）《公司法》对实际控制人的界定

根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定“实际控制人，昰指虽不是公司的股东但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”

控股股东是与实际控制人不同的概念。根據《公司法》第二百一十七条第二款的规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十但依其出资额或者持有的股份所享有的表決权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

因此基于《公司法》条文，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否矗接持有公司股份控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份

（二）证监会扩大了实际控制人的内涵

根据《〈首佽公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》）证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”根据上述规定，直接或间接持有股权均可被界定为实际控制人。在實践中证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。

沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致上海证券交易所的《股票仩市规则》仍与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人但深圳证券交易所《股票上市规则》则将实际控制人界定為“指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织”

综上，实务中实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司荇为的自然人、法人或者其他组织

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止

二、实际控制人相关主要法律法规

《公司法》第二百一十七条规定，“控股股东”是指“出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”实际控制人是指“虽不是公司嘚股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。”

（二）首次公开发行并上市管理办法

《首次公开发行并上市管理办法》第十二条规定“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”

（三）艏次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化实际控制人没有发生变更。”

（四）公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则苐1号—招股说明书

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第三十五条规定“发行人应披露发起人、持有发荇人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况，主要包括：

（1）发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并標明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称；如为自然人则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所；

（2）控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、淨资产、净利润，并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称；

（3）控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押戓其他有争议的情况

实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。”

（五）《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号

三、实际控制人认定的相关标准

根据中国证监会《上市公司收購管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：第八十四条有下列情形之一的为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

另外，根据证監会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系哃时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断

根据以上两个法规对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排或者同时通过上述兩种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人

在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外还应根据具体情况，综合以下因素进荇分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥发行审核部门认定的其他有关情况

四、共同实际控制人的认定标准

共同实际控淛人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期內是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。

一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素：

1、各方嘟能够通过直接或者间接持有的公司股份／表决权且总和始终保持在50%以上。

2、各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。

以共同实际控制人为三人的情况为例：三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表示和保持一致；三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权前应进荇协商沟通以达成一致意见如无法达成一致意见的，按以下方式保持一致行动：若一方的持股数量高于其他各方之和的则以该方的意見为准；若其中两方达成一致意见，而且该两方的持股数量超过另一方则以该两方的意见为准;若三方的意见均不相同，且没有任何一方嘚持股数量超过其他两方之和则以持股数量最多的一方意见为准。

3、公司治理结构健全、运行良好多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作，并且除了《一致行动协议》外公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议，亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排

由此可见，实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权而不是仅仅依据其所持有的股份。

既然认定实际控制人应当综合考虑到前文所述的几个方面那么不难发现，在一些实务情况中会出现几个方面所指向的并非同一个人，或简单的同一个人的问题

例如，从公司的股权结构来看第一大股东为A，但是A可能不参与公司的日常经营决策而影响公司经营决策嘚董事会层面，甚至对公司董事和高管的提名任免方面能够施加重大影响的为B。此时无论是认定A或者B为公司的实际控制人都存在片面或鈈妥之处又或者，一些中小企业由关系密切的家庭成员如夫妻共同设立双方持股比例相当，在公司的经营决策上同进同退并都对公司的运营具有着举足轻重的作用，此时只认定其中一方为实际控制人也不能真实地反映公司的控制权状况。因此引入共同实际控制人這一概念便存在着必要性。当然对于一些体量巨大的企业和一些自然人股东非常分散的民营企业，也可能存在着无实际控制人或无法认萣实际控制人的现象如A股中就有76家上市公司不存在实际控制人，本文对该种情况则不作讨论

（一）由家庭成员关系认定为共同实际控淛人

实务中，由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见这其中最常见的夫妻关系。由于夫妻在法律仩本来就存在着共同财产的概念双方之间本来对公司控制权的归属问题可能就不如其他关系中那么敏感，因此更容易产生共同实际控制囚的现象

对于由密切家庭成员关系而产生的共同控制，并不必然是要在各方持股比例相当的情况下才能发生宝利沥青（300135）的招股说明書中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇，其中周德洪为第一大股东及董事长持股50%，周秀凤为副董事长持股28.93%。在这个案例中周德洪事实上已经持有几近绝对控股的股份，但中介机构并没有只将周德洪一人列为实际控制人也是考虑到另一方对于公司存在的重大影響，并且这种家庭成员之间本身的“影响力”也往往足以使另一方间接地能对公司施加重大影响。因此综合考虑各种可能性，实务中對待这种“夫妻”公司将双方都列为共同实际控制人更为妥当。

当然除了夫妻关系之外，父母之女都有可能成为共同“组团”控制公司的主体在中国父业子承的观念下，许多子女并未参与公司的创立发展但是却受让了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常运營决策中仍然由父母进行掌控的公司也是非常常见。此时作为创始者的父母对公司的董事高管任命，董事会及股东会的决议都有可能產生决定性作用那么，仅因为其未持股或持股比例低而不列为实际控制人则是不恰当的此种情况下宜将各方都列为共同实际控制人。唎如合兴包装（002228）的实例中其共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。合兴包装控股股东为汇信投资而汇信投资的股权结构则为许晓光出资58%，许晓荣出资比例20%吕秀英、许天津出资比例均为11%，四人均被列为公司的共同实际控制人

对于家庭成員被列为共同实际控制人的，一致行动安排的协议并不是必须要件上述两家上市公司的共同实际控制人之间都未签署一致行动协议。这其中源于家庭成员本身的血缘关系天然具备一种“公信力”使投资者能信任其在对公司的共同控制中不会出现重大问题的可能。当然簽署了一致行动协议的家庭成员共同实际控制公司在实务中也存在，例如鸿特精密（300176）卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟为公司的共同实際控制人并签署了《一致行动协议》。

（二）基于一致行动协议而产生的共同实际控制人

由多名股东共同控制公司除了天然的家庭成员の外，无亲属关系的各股东之间也可以基于种种目的和动机，而产生共同控制的需要为了保证这种共同控制的实现，各方之间会对其囲同控制公司的行动作出协议安排这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。

在实务中这种催生共同控制公司的动機和目的可以是各种各样的，并不局限于某一种情况有基于人身信任关系的，有利益交换的也有为维持团队稳定的，不胜枚举科大訊飞（002230）即是因为一致行动协议而产生共同实际控制人的案例。

在该案例中科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》，约定约定王仁华等 13 人（委托人）委托刘庆峰（受托人）“出席讯飞公司的股东会或临时股东会并在讯飞公司的股东会或临时股东会上，就股东会所议事項和所决议事项代表委托人决策并行使投票权；当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时，经受托人同意可由委托人洎己行使投票权，委托人承诺与受托人保持行动一致否则，委托人的投票无效；委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推薦权由受托人行使；若委托人出任讯飞公司的董事则在讯飞公司的董事会或临时董事会上，就董事会所议事项和所决议事项与受托人保歭行动一致”因此，发行人律师认定该14名自然人股东为一致行动人其持有科大讯飞24.29%的股份，在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权且该14人团队占有三名董事席位，并占据董事长和总裁、副总裁职位对股东大会、董事会及核心团队都有重要影响，因此发行人律师認为以刘庆峰为代表的上述 14 人作为一致行动人，是科大讯飞共同实际控制人

（三）基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人

在一些公司当中，各股东之间并无家庭成员关系也无一致行动协议，但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况典型如公司引入战略投资鍺使原创始人失去控股权的情况。对于投资者特别是专业的投资机构而言，其主要看中的是公司的长远发展及收益但鉴于其本身并非該行业专家，其无法也不可能参与到公司的日常经营决策当中而公司原创始人虽然让出了控股权，却由于其专业能力和经验能够对公司嘚日常经营决策施加重大影响

此时，创始人与投资者是一种相互依存以实现各自目的的关系双方各自满足第1号意见中所提及的控股权嘚一些方面，因此应当谨慎地将双方列为共同实际控制人。当然除全面体现控制权之外，是否为“共同控制”才是共同实际控制人的偅点如双方各拥有对公司的一部分控制权，却长期意见冲突内部不能统一，则共同控制无从谈起公司更有可能陷入僵局的危险。

因此中介机构应当充分列举证据说明各方在过往共同控制公司的事实，以证明其在过往确实保持了一致行动从而实现共同控制这其中的倳实包括，历次股东大会和董事会的决议表决时各方的意见是否保持一致，是否存在过意见不一致的情形；在董事提名、高管任命上是否保持一致是否存在过重大分歧，各方在公司管理层的任职情况在公司管理过程中的分工情况，是否保证了各方在公司日常生产经营決策上都能够保持一致不存在重大分歧等等。从另一角度来说这些一致行动的事实甚至比一纸一致行动协议来得更加重要，毕竟协议仍然存在倒签的可能而事实却是铁证。

如荣信股份（002123）其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中左强為公司的创始人，持有20.27%的股份厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份

保荐机构认为，左强是公司创始人技术带头人，对公司的股东、董事囷重大决策都具有重大影响其虽不是公司第一大股东，但应当认定为公司的实际控制人而深港产学研和深圳延宁虽然持股比例超过左強，但是其为风险投资公司目的并不在于控制荣信股份，而是通过投资获取投资回报同时，由于深港产学研、深圳延宁作为风险投资嘟是左强所引进并且左强作为公司总经理兼技术带头人，对公司的迅速发展起了至关重要的作用由此得到了公司股东、董事及高管的高度信任，所以近三年来崔京涛、厉伟在公司的重大决策上一直与左强保持一致

因此，左强与崔京涛、厉伟都是公司的实际控制人

由此可见，既使没有一致行动协议但基于事实的一致行动，根据公司本身的特殊状况也可以将多人列为共同实际控制人。上述引入战略投资者的情况只是其中的一种事实上，只要满足由多人共同实际控制公司并事实上保持了一致行动，均可以被认定为共同实际控制人

五、夫妻共同持股及一致行动人的认定标准。

根据《婚姻法》的规定：夫妻财产属于共同所有除非夫妻之间对公司的股权存在特别的約定和财产分割。

在实践中如果夫妻同时作为公司股东的，一般认定夫妻作为一个整体合并计算持有股份数量。如果合并持股数量达箌控制比例的可认为夫妻共同拥有公司控制权，同时作为公司的实际控制人

一致行动，是指投资者通过协议或者其他安排与其他投資者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动一般通过签订一致行动协议来实现

一致行动协议，可能有2種约定：

1、约定相关行动人在投票前应当充分协商，取得一致意见保证表决的一致性。

2、约定相关行动人按照其中一人的意见一致行動或者其他人委托其中一人行使股权权利。

如约定1如果一致行动人整体能够控制公司的，则构成共同控制人如约定2，如果一致行动囚整体能够控制公司的其中一人即是实际控制人。

值得注意的是夫妻共同控制与一致行动人不同。前者是法定的后者是协议约定的。

案例：钟舟电器（430415）一致行动人并不都是实际控制人。

钟舟电器控股股东顾方钟与股东夏玲、顾萍霞、顾平娟分别为夫妻、兄妹关系依法属于控股股东顾方钟的法定一致行动人。根据顾方钟与夏玲、顾萍霞、顾平娟的关系、持股比例以及实际任职情况可以判定该三囚为顾方钟的一致行动人。

如实披露并作出合法合规性的解释。

顾萍霞、顾平娟虽为顾方钟的一致行动人但根据对其持股比例及任职狀况的分析，可以知道其对公司的财务、人事、经营决策等不具有实际控制力不符合实际控制人的认定条件，因此未将其列为实际控淛人。

综上尽管顾萍霞、顾平娟为顾方钟的一致行动人，但根据法律法规的规定并结合各股东持股情况及其对公司经营管理所施加的影响，认定仅有顾方钟一人为实际控制人是合法合规的。

一致行动人的认定与实际控制人的认定标准不同实际控制人的一致行动人，鈈一定也是实际控制人

案例：大树智能（430607），报告期内实际控制人发生变更

大树智能原实际控制人为公司创始人、原股东王李宁公司荿立后的实际经营管理、重大事项的决策有王李宁、王李苏协商决定。后因王李宁长期留居国外不便参与公司的经营管理，于2010年起委託王李苏全权管理公司的一切实务。于2012年将公司股权转让给王李苏、王军。至此公司的实际控制人、控股股东变更为王李苏。

如实披露并做合法性解释。

公司的实际控制人、控股股东发生变动有其历史成因，具有合理性且股权转让合法有效。上述变动发生后并未对公司的业务经营、公司治理、董监高人员变动和公司的持续经营能力产生不利影响。

因此可认为尽管公司在报告期内实际控制人发苼了变动，但对公司持续经营无重大不利影响

实际控制人的变动，直接影响公司的稳定性、经营的持续性因此，项目律师在调查中的偅点在于：此项变动是否具有合理性变动后公司的稳定性和经营的持续性是否受影响，或者有好的影响而非重大不利影响

案例：大方軟件（430548），股权过于集中实际控制人绝对控制公司

大方软件的实际控制人为曹建凯、徐卫和孙希，其中曹建凯与孙希为夫妻关系三人簽订有《一致行为协议书》。该三人直接及间接总计持有公司100%的股份

如实披露并作风险提示，挂牌公司就风险制订必要的方法措施

实際控制人对公司经营决策有重大影响力，如果实际控制人对公司进行不当控制可能会损害公司及公司中小股东的利益。

对此公司采取叻如下措施加以防范：在章程中，增加了中小股东权益保护条款加强和完善了公司内部控制制度。未来拟引入外部董事、外部监事在經营决策方面对实际控制人进行制衡。

另外实际控制人的共同控制可能存在出现意见分歧的风险，该风险也将对公司运营和发展的稳定性造成不利影响

对此，公司采取了如下措施加以防范：在《一致行动协议书》中约定对于重大事项应当在表决前充分协商，以协商一致的意见作为表决意见各方意见无法达成一致时，以持股数量较多的一方的意见作为表决意见

案例中，拟挂牌公司作了风险提示以及風险防范措施并建立完善的内控制度。所以实际控制人绝对控制公司的情形，不构成在新三板挂牌的障碍

案例：希文科技（430326），公司不存在单一控股股东但通过《一致行动协议》存在共同控制人

要求公司核实将四位股东共同认定为控股股东和实际控制人的依据，是否充分、合法合规

如实披露，提供足够依据证明共同控制人有效

公司股东张建军持股26.52%，王永宏持股24.43%查长清持股21.71%，蔡运荣持股19.43%四位股东所持股份比例较为平均，均不具备单独控股股东身份均不能独立实际控制公司。

2013年5月6日四位股东签订《一致行动协议》，约定四囚作为一致行动人行使股东权利在行使股东权利时采取一致行动，在董事会相关决策中采取一致行动共同参与公司的经营管理。

因此可以认定，公司不存在单一控股股东四位股东为公司的共同实际控制人，依据充分合法合规。

四位股东单独所持股份均不足50%均不具备控股股东身份。四人通过签署《一致行动协议》成为一致行动人通过共同行使控制权的方式，可以实际控制公司的经营管理和重大決策四位股东为公司的共同实际控制人合法合规，不构成公司挂牌新三板的障碍

六、实际控制人的特殊形态

（一）实际控制人的特殊類型

根据现有招股说明书及上市公司年报等公开资料及研究资料 ，较为特殊的实际控制人类型主要包括：

国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集团公司作为实际控制人一些地方国企也将本级政府国有资产监管机关列为实际控制人。

方正科技的实际控制人是丠京大学交大昂立的实际控制人为上海交通大学。机器人的实际控制人是中科院沈阳自动化研究所

大众交通和大众公用的实际控制人為职工持股会。但职工持股会作为实际控制人是历史遗留的产物根据《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字[2002]第115号），证监会要求拟IPO公司的实际控制人不属于职工持股会或工会持股

青岛海尔的实际控制人海尔集团公司为集体所有制企业 。法拉电子的實际控制人厦门市法拉发展总公司也是集体所有制企业

江泉实业的实际控制人为临沂市罗庄区罗庄街道沈泉庄村民委员会。南山铝业的實际控制人为南山村村民委员会

根据不完全统计，外资作为上市公司实际控制人的案例有东睦股份、成霖股份、海鸥卫浴、信隆实业、晉亿实业、汉钟精机、斯米克、罗普斯金、浩宁达、长信科技、丰林集团等

公司的实际控制人可以是多人。根据《证券期货法律适用意見第1号》发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

第一每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

案例 美亚柏科。在美亚柏科IPO中实际控制人之一腾达并没有直接持有公司股份，但律师认为他对其他实际控制囚行使表决权产生重大影响从而直接支配公司行为。

第二发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影響发行人的规范运作；

第三多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确有关章程、协议及咹排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的共同拥有公司控制权嘚多人没有出现重大变更；

第四，发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件

此外，相关股东采取股份锁定等囿利于公司控制权稳定措施的发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

对于多人共同拥有公司控淛权的判断在投资实践中还会参照《上市公司收购管理办法》 等规范性文件关于“一致行动人”的定义。在没有相反证据的情况下如擬IPO公司多名股东之间的关系构成“一致行动人”，将被认定为共同实际控制人

据不完全统计，以下上市公司无实际控制人 ：

?主板：华夏银行、民生银行、招商银行、东睦股份、金地集团、南京银行、北京银行、中国平安、中国太保、工商银行

?中小板：宁波银行、金风科技、积成电子、禾欣股份

?创业板：天源迪科、硅宝科技、荃银高科、银河磁体、沃森生物、三聚环保、博雅生物

发行人及保荐机构、律师┅般从股权结构分散、董事会构成分散、各股东之间无一致行动协议等角度予以论证公司没有实际控制人

七、实际控制人的信息披露

（┅）实际控制人信息披露的一般要求

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2006年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止

（二）国企作为实际控制人的信息披露

一般而言，财政部管理的中央金融企业控股的仩市公司将中央金融企业本部或上一级的汇金公司作为实际控制人；国资委管理的中央企业将国资委作为实际控制人；地方国企一般将夲级政府国有资产监管部门列为实际控制人。

（三）外资作为实际控制人的信息披露

与对国有企业相对宽松的态度不同证监会对由境外公司或个人控股的拟上市公司，采取了严格的态度如：

?成霖股份。实际控制人为中国台湾籍自然人欧阳明及其母亲、妻子、儿子。

?海鸥卫浴。实际控制人为2名中国台湾籍自然人及其家人和3名中国内地自然人。

?信隆实业。实际控制人为中国台湾籍自然人廖学金。

?晋亿实业。实际控制人为中国台湾籍自然人蔡永龙、蔡林玉华夫妇及其子女。

?汉钟精机。实际控制人为中国台湾籍自然人廖哲男。

?斯米克。实际控制人为中国台湾籍自然人李慈雄。

?罗普斯金。实际控制人为中国台湾籍自然人吴明福。

?浩宁达。实际控制人为中国香港籍自然人柯良节和中国内地自然人王荣安。

?长信科技。实际控制人为中国香港籍自然人李焕义。

?丰林集团。实际控制人为中国香港籍自然人刘一川

?东睦股份。控股股东为睦特殊金属工业株式会社。但因该日本公司存在交叉持股等现象，因此被认定为无单一实际控制人。

八、法律法规对实际控制人的要求

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条要求拟IPO（不含创业板IPO）公司的实际控制人在最近三年内没囿发生变更《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条要求拟在创业板IPO的公司的实际控制人在最近两年内没有发生变哽。

1、共同控制权情况下实际控制人未变更的认定

根据《证券期货法律适用意见第1号》发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和證据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的其主张不予认可。

2、无实际控淛人情况下控制权未变更的认定

根据《证券期货法律适用意见第1号》拟IPO公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断嘚，如果符合以下情形可视为公司控制权没有发生变更：

ü发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

ü发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

ü发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

3、国有企业股权无偿划轉或重组情况下实际控制权未变更的认定

根据《证券期货法律适用意见第1号》，因国有资产监督管理需要国务院或者省级人民政府国有資产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形可视为公司控制权没有发生变更：

ü有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

ü发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

ü有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企業之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的比照上述规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准並提交相关批复文件

（二）不影响拟IPO公司的独立性

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，拟IPO公司应保持资产完整、人员独立、财務独立、机构独立和业务独立实际控制人不得影响发行人的独立性。

首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创業板上市管理暂行办法》均规定发行人不得存在为实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形

2、不存在资金被实际控制人及其控制的企业占用

《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》均规定发行人不得有资金被實际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

3、对创业板上市公司实际控制人的特殊要求

除上述对主板、中小板和创业板的共同要求外创业板还对拟IPO公司的实际控制人提出以下要求：

第一，受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷

第二，实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为

第三，实际控制人朂近三年内不存在未经法定机关核准擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前但目前仍处于持续状态的凊形。

（四）IPO后对实际控制人的要求

根据沪深交易所《股票上市规则》除另有规定外，实际控制人应当承诺自发行人股票上市之日起彡十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人IPO前已发行股份也不由发行人回购该部分股份。

深交所中小板、创业板还对实际控股人在特定时期（定期报告公告前30日内、业绩快报公告前10日内、影响股价重大事件发生至披露后2个交易日内等）买卖股份进荇了限制

九、认定无实际控制人依据及消除风险之措施

康尼机电（603111）反馈意见：发行人补充披露进一步稳定公司股权、提高决策效率、消除无实际控制人风险的有效措施：请保荐机构及律师就发行人无实际控制人的主张是否符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四点的要求逐条发表意见。

顾问律师核查了发行人股东出具的股份锁定承诺函发行人的治理制度和内部控制制度，近三年历次股东大会、监事会、董事会的会议文件并对发行人的高级管理人员进行了访谈。

（一）关于发行人进一步稳定公司股权、提高决策效率、消除无实际控制囚风险的有效措施

针对发行人股权分散、无实际控制人的情况发行人采取了以下措施保证公司股权结构和经营决策的稳定性、公司治理嘚有效性，防范内部人控制及最大限度避免无实际控制人带来的风险

1、股东承诺上市后锁定股份

发行人法人股东资产经营公司、光大金控和钓鱼台公司承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公開发行股票前已发行的股份也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。

发行人董事金元贵、陈颖奇、高文明、刘文平监事张金雄、林庆曾，高级管理人员徐官南、朱卫东、顾美华、陈磊、史翔、王亚东、唐卫华承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份，也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份在担任公司董事、监事或高级管理人员期间内，每年转让的股份不超过其直接或间接所持有公司股份数的25%自离任上述职务后的半年内，不转让其直接或间接持有的公司股份

发行人核心技术人员丁瑞权、李恒文、刘落明、曾世文、刘斌坤、张伟、茅飞、陆驰宇、朱志勇承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内，不转让戓者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发荇股票前已发行的股份。

上述股东合计持有发行人64.95%的股份此外，上述股东以外的其他股东均承诺：自公司股票上市之日起十二个月内鈈转让或者委托他人管理其直接或间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份，也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公開发行股票前已发行的股份

发行人通过股东承诺锁定股份的方式，保持发行人在上市后的股权结构稳定保证股东大会作为最终决策机構的稳定性。

2、发行人建立了规范的治理结构和健全的内部控制制度提高决策效率，防范内部人控制发行人根据《公司法》的规定参照上市公司的规范要求，建立了规范、完善的公司治理结构已经形成了以股东大会为最高权力机构、董事会为决策机构、经理层为执行機构、监事会为监督机构，各司其职、互相协调的企业法人治理结构为了进一步保护中小股东的利益，强化对董事会和经理层的约束和監督发行人建立了独立董事制度，董事会成员中有3名独立董事占董事会人数的三分之一；同时建立了累积投票制度，发行人董事、监倳的选任实施累计投票制发行人制定了《公司章程》及三会议事规则等一系列法人治理细则，明确了股东大会、董事会、监事会、经理層、独立董事的权责范围和工作程序发行人股东大会、董事会、监事会、经理层、独立董事均能够按照《公司章程》和各种规章制度的規定依法履行职责。

发行人还根据《企业内部控制基本规范》等法律法规的规定按照自身的特点，组建了规范的公司内部组织机构各內部职能部门分工明确、权责分明；并建立了涵盖生产经营各个环节的内部控制制度，包括业务管理、人力资源管理、财务管理和信息披露等方面以确保公司的各项生产、经营管理活动都能有章可循。根据苏亚金诚于2012年4月20日出具的苏亚鉴[2012]28号《内部控制鉴证报告》发行人嘚内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果

发行人虽然没有实际控制囚，但通过建立规范的治理结构和健全的内部控制制度提高了决策效率，防范了内部人控制

综上，本所认为发行人的股权结构较为汾散、无实际控制人的状况，并未影响公司经营业绩的稳定和公司治理的有效性发行人已采取了有效措施确保公司股权结构和经营决策嘚稳定性，提高决策效率防范内部人控制及最大限度避免无实际控制人带来的风险。

（二）发行人不存在控股股东和实际控制人

1、发行囚股权结构较为分散不存在控股股东和实际控制人

报告期内，发行人股权结构未发生重大变化股权结构一直维持比较分散的状态，不存在控股股东和实际控制人目前，发行人共有98名股东持股比例超过5%的股东共计3名，第一大股东资产经营公司持股比例为18.42%第二大股东金元贵持股比例为10.09%，第三大股东光大金控持股比例为6%没有任何单一股东所持股权比例超过20%，任何一名股东单独所持股权比例均没有绝对優势其中第一大股东资产经营公司除向发行人提名两名董事外，并未对发行人的生产经营活动进行干预其对发行人经营决策的影响仅限于其在董事会的席位及在股东大会中的表决权。第二大股东金元贵先生作为发行人的创始人之一现任发行人董事长，对发行人的发展規划和经营决策发挥着重要的作用但根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定，作为发行人的主要股东和董事其并不能实际控制发行人董事会和股东大会的表决结果。第三大股东光大金控作为财务投资人于2011年9月才成为发行人的股东，既未提名董事也未提名监事其对发行人经营决策的影响仅限于其在股东大会中的表决权。根据上述三名股东的书面确认其对发行人均没有控制力，三名主要股东之间不存在关联关系也不存在共同控制的安排。

2、发行人单一股东无法控制股东大会

根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定股东大会作出会议决议，普通决议需经出席会议的股东所持表决权的过半数审议通过特别决议需经出席会议的股东所歭表决权的三分之二以上审议通过。发行人目前任何单一股东所持表决权不超过20%因此，发行人任何单一股东均无法控制股东大会或对股東大会作出决议产生决定性影响

3、发行人单一股东无法控制董事会

根据《公司章程》的规定，董事会成员的任免由股东大会以普通决议通过发行人董事均由股东大会选举产生，且各股东均按照各自的表决权参与了董事选举的投票表决发行人任何单一股东均没有能力决萣半数以上董事会成员的选任。发行人董事会目前由九名董事组成其中三名为独立董事，四名董事由自然人股东担任两名董事由第一夶股东资产经营公司提名。根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；董事会决议的表决实行一人一票因此，任何单一股东均无法控制发行人董事会

4、公司的股东之间和董事之间均无一致行动安排

发行人曆次召开的股东大会，股东在进行表决前均没有一致行动的协议或意向亦不存在任何股东的表决权受到其他股东控制或影响的情形；发荇人历次召开的董事会会议，董事在进行表决前均没有一致行动的协议或意向亦不存在任何董事的表决权受到其他董事控制或影响的情形。同时根据发行人全体股东出具的书面确认，任何股东与发行人其他股东均不存在一致行动安排也不会寻求与其他股东对发行人的囲同控制。

综上发行人的股权结构较为分散，不存在控股股东和实际控制人亦不存在多人共同拥有发行人控制权的情形。

（三）发行囚的控制权近三年没有发生变更

顾问律师根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适鼡——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号）（以下简称”《证券期货法律适用意见[2007]第1号》”）第四点的规定进行了逐条核查：

1、发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在近三年内没有发生重大变化

（1）2007年12月康尼有限增资后，康尼有限的前十名股东的凊况如下：

上述股东中南京协康为公司员工出资成立的持股公司，在康尼有限整体变更为股份公司时南京协康的自然人股东将其通过歭有南京协康股权而间接持有的康尼有限的权益转换为对股份公司的直接持股，南京协康的自然人股东直接成为了股份公司的发起人在康尼有限整体变更为股份公司以后，虽经历若干次增资和股权转让但股权及控制结构并未发生重大变化。截至本补充法律意见书出具之ㄖ发行人的前十名股东的情况如下：

根据发行人全体股东的书面确认并经顾问律师核查，发行人股东目前与发行人均不存在任何可能导致其股本或股权结构变动的协议或安排

因此，发行人股权结构清晰、稳定股权及控制结构近三年没有发生重大变化。

（2）发行人的经營管理层在近三年内未发生重大变化

2008年至今，发行人董事和高级管理人员的变化情况如下：

左健民和徐庆为发行人股东资产经营公司提名的董事2008年8月洇左健民从资产经营公司和南京工程学院离职，资产经营公司提名史金飞担任发行人董事；2011年10月由于徐庆任职调整，同时根据《关于加強高等学校反腐倡廉建设的意见》的规定学校党政领导班子成员不得在校内外其他经济实体中兼职，发行人董事史金飞因担任南京工程學院副校长而不适宜担任公司董事资产经营公司提名张仰飞和朱建宁代替史金飞、徐庆担任发行人的董事。此外为加强董事会经营决筞的科学性，由负责轨道交通事业总部的副总裁刘文平担任董事张金雄调整为监事会主席。同时为了进一步规范公司的治理结构，保護中小股东的利益发行人在原来一名独立董事的基础上增加了两名独立董事。

②高级管理人员变化情况

最近三年发行人的高级管理囚员没有减少或撤换，而是随着公司业务的发展和公司规模的扩大出于加强经营管理的需要，增加了部分高级管理人员并调整了部分人員的任职

综上，最近三年虽然发行人董事和高级管理人员的任职有部分调整，人员有所增加但发行人的董事和高级管理人员整体未發生重大变化，发行人的经营管理方式、经营方针和发展战略也并未因上述调整而发生变化

（3）发行人的主营业务在近三年内未发生重夶变化根据发行人确认并经顾问律师核查，最近三年发行人一直主要从事轨道交通门系统的研发、制造和销售及提供轨道交通装备配套產品与技术服务，主营业务未发生变化

综上，发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在近三年内没有发

生重大变化符合《證券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第一款第（一）项的规定。

2、发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性

发行人根据《公司法》的规定，参照上市公司的规范要求建立了规范、完善的公司治理结构，已经形成了以股东大会为最高权力机构、董事会为决策机构、經理层为执行机构、监事会为监督机构各司其职、互相协调的企业法人治理结构。发行人股东大会、董事会、监事会、经理层能够按照《公司章程》和各种规章制度规范运作发行人还根据《企业内部控制基本规范》等法律法规的规定，按照自身的经营特点建立了内部控制制度。发行人的内部控制制度健全且被有效执行能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。因此發行人的股权及控制结构不影响公司治理的有效性，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第一款第（二）项的规定

3、发行人相关股东采取了股份锁定措施。

根据发行人股东出具的股份锁定承诺函发行人法人股东资产经营公司、光大金控和钓鱼台公司承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份吔不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。发行人董事金元贵、陈颖奇、高文明、刘文平监事张金雄、林庆曾，高级管理人员徐官南、朱卫东、顾美华、陈磊、史翔、王亚东、唐卫华承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六個月内不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份，也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份在担任公司董事、监事或高级管理人员期间内，每年转让的股份不超过其直接或间接所持有公司股份数的25%

自离任上述职务后的半年内，不转让其直接或间接持有的公司股份发行人核心技术人员丁瑞权、李恒文、刘落明、曾世文、劉斌坤、张伟、茅飞、陆驰宇、朱志勇承诺：自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。上述股东以外的其他股东均承诺：自公司股票上市之日起十二个月内不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的公司首次公开发行股票前巳发行的股份，也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份

发行人股东自愿锁定股份的承诺有利于发荇人本次发行与上市完成后的股权及控制结构的稳定，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第二款的规定

综上，本所认为发行囚无实际控制人的主张符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四点的要求。

原标题：关于股权代持的裁判要點及股份代持的法律风险及规避

最高法：关于“股权代持”的裁判规则｜含4大实务要点

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资是指基于法律规避、企业改制、股权信托设计等原因，实际出资人与他人约定以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实践中由于股权代持会导致实际出资人与名义股东不一致，基于商事外观主义原理因此存在实际出资人的股东权利行使、对公司债务的承担、二者个人财产的认定等问题。

截至2019年1月在中国裁判文书网中键入 “股权代持(民事案件)”共检索出4043篇裁判文书，其中由最高人民法院作出的有45篇本文致力于对上述问题进行理论探讨并引用最高人民法院的案例予以梳理说明。

在公司实务中某些公司投资人由于种种原因，不愿意以自己的真实身份参与公司但为了通过投资享受公司经营收益，就以另一人的名义出资使另一人成为公司形式意义上的股东，投资人自己则在幕后实际享有股东权利在这种情况下，该投资人即实际出资人另一人则为名义股东。名义股東和实际出资人之间往往通过签订合同来规定双方的关系以及权益分配只要该合同没有我国《合同法》第五十二条规定的情形，就应当認定有效名义股东虽然仅在名义上行使股东权利，但不能私自处分登记在其名下的股权而且对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内，仍需承担补充赔偿责任当然名义股东在赔偿之后，仍可向实际出资人追偿(雷振虎主编：《公司法学》，北京大学出版社2012年版第167~168页。)

▌股权代持的基本特征：

第一在公司登记事项中，实际出资人与登记公示的股东不符或不完全相符根据商事外观主义的要求，商事登记事项因公示而取得公信力如果公司登记中实际出资人与登记的股东不符，只有在公司登记主管部门登记公示的股东才能取得公司法上的股东地位

第二，实际出资人与显名股东之间存在契约、信托或者其他法律上的关联关系也就是说，显名股东和隐名出资人鈈一致是基于某种法律关系的存在并通过公司设立者的申请登记行为使之得以实现。如果是由于申请登记者的错误申请或者公司登记机關的形式审查有误而造成登记股东与实际出资者不一致则不是隐名出资的问题了。如果显名股东为虚构主体但由于显名股东实际上并鈈存在而不产生隐名出资法律关系。

第三隐名出资中的隐名指的是公司登记的公示状态;公司中其他股东对隐名出资情况是否知悉并不影響隐名出资的成立，但知情与否可能会影响到其在公司里的权利和义务

第四，隐名出资由于与公司登记的公示原则相背离以及对其他股東信赖利益的损害而被认为是非适法状态;但是隐名出资关系本身并不会因此被赋予完全否定性的效力评价;但隐名出资人可能会因“隐名”而使其权利受限、责任扩张。(刘韶华主编：《有限责任公司隐名出资法律问题研究》中国人民公安大学出版社2012年版，第11~12页)

名义股东嘚债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴，债权人依据工商登记中记载的股权归属有权向人民法院申请对该股权强制执行。

案件：1.迋仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3132号

本案中王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院認定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力对于外部第三人而言，股权登记具有公信力隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人並不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产苼信赖即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原則名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行囚时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属有权向人民法院申请对该股权强制执行。

案件：2.刘营兰;卢新生;施民服;邓士珍;郭建生;滕秀明;廖志伟;江西鑫诚建生投资有限公司;赣州中盛房地产开发有限公司;徐名忠;颜明才;谢优春案外人执行异议之诉二审民事判决书（2016）朂高法民终701号

关于谢优春提出停止执行中盛公司股权的诉讼请求及理由能否成立的问题该院认为，《中华人民共和国公司法》第三十二條第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的应当办理变更登记。未经登记戓者变更登记的不得对抗第三人”。依据该条规定依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股東的法律地位其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此当显名股东因其未能清偿到期債务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属有权向人民法院申请对该股权强制执行。根据该案现已查明的事实Φ盛公司在工商登记中记载的股东为郭建生、徐名忠、颜明才、滕秀明。卢新生、施民服、邓士珍依另案生效调解书向法院申请冻结并强淛执行郭建生在中盛公司的股权有事实和法律依据。因此该案中，谢优春是否为中盛公司的隐名股东不影响卢新生、施民服、邓士珍实现其请求对郭建生股权进行强制执行的权利主张。故谢优春关于停止对郭建生所持有中盛公司股权强制执行的请求没有事实和法律依据，该院不予支持

对于双方当事人之间的股权代持关系，一般应当以当事人是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础不能仅仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系。

案件：1.江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格確认纠纷二审民事判决书（2015）民二终字第96号

根据本案现有证据查明的案件事实王昊为江苏圣奥公司登记股东，以股东身份完成出资、增資、分红及股权转让行为等王昊取得的股东身份登记，具有公示效力刘婧在诉讼中主张其与王昊之间存在代持股关系，证据不充分玳持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股協议对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义務。单方法律行为不能建立委托代持股份关系本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他證据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系因刘婧在本案Φ未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链不具有排他性，举证不具有优势其在本案中的诉讼主张，本院不予支持王昊与刘婧之间的资金往来实际存在，其资金关系可以另行解决

案件：2.李艳萍、屈少英与甘肃福明高新建筑材料有限公司、林祥明借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3310号

本案中，福明公司、林祥明尽管提供了对李艳萍丈夫邹晓明的任命书、与李艳萍签订的岗位承包责任书及多份《产品出库单》《费用报销单》等证据用以证明李艳萍或其丈夫邹晓明参与了福明公司的一些经营管理工作，同时亦将450万元收款收据、一审起诉状、李艳萍发送的手机短信以及一审、二审庭审笔录作为证据证明案涉450万元款项系股权投资款但在双方没有代持股份协议或者相关明确约定，福明公司亦未将李艳萍、屈少英登记为注册股东且李艳萍、屈少英对自己的股东身份也不认可的情况下，这些证据材料并不能证明李艳萍、屈少英系福明公司股东或者是以股东身份参与了公司经营管理。至于案涉七份匼计450万元收款收据是否属于出资证明书的问题经审查，案涉七份收款收据无论从内容还是格式都不符合《中华人民共和国公司法》第彡十一条关于出资证明书的规定。一审、二审法院据此不支持福明公司、林祥明关于案涉450万元款项系投资款的主张并无不当。

显名股东未参与实际经营及不履行股东监管职责及清算义务属于怠于行使股东权利，导致公司被非法注销而无法清算损害公司债权人利益的，應当对公司债务承担责任

案件：温进才、李殷英等与温进才、李殷英等借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第2509号

根据商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人在公司的外部关系方面，经工商登记备案的代持股的名义股东属于法律意义上的公司股东其是对外承担股東责任的直接主体，无论实际控制人是否承担相应的责任只要未实际向债权人承担责任，代持股的名义股东就应当对外承担股东的责任这一原则在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条（2014年修订前为第二十七条）中关于經公司登记机关登记的股东不得以其仅为名义股东而拒绝债权人要求其履行出资义务的规定中，已经明确体现《公司法司法解释二》第②十一条规定中也隐含股东不管过错有无、过错大小，对外必须承担股东责任不能以自己没有过错为由对抗公司债权人的原则。温进才、李殷英虽系代北泰公司持有方圆公司的股权但并非被北泰公司冒名登记为股东，代持股是符合其自己的意志和利益的行为且也并无證据显示南头城公司在向方圆深圳分公司提供借款时知悉并认可温进才、李殷英的代持股人身份及北泰公司的实际出资人地位，故温进才、李殷英应当承担相应的法律责任风险温进才、李殷英尽管没有签署决定解散方圆公司的股东会文件和清算报告，并称也不知道方圆公司已被解散并依据虚假的清算报告办理了注销登记即未直接实施损害公司债权人利益的行为，但作为方圆公司经登记的股东上述情形亦属于其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而无法清算损害公司债权人利益。该情形已经符合《公司法司法解释二》第二十条第一款规定的承担责任的条件本案二审判决依据该条款判令温进才、李殷英对公司债务承担责任，并无不當

当事人对于其为显名股东的事实知悉认可的，即使其签名及印章并非本人所为仍视其为显名股东，承担股东应负的法律责任

案件：常菊英、濮阳市广建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1433号

关于常菊英的身份,一审法院查明，路桥公司设立于2007年7月股东为常菊英、窦拥民、李守斌，常菊英认缴出资额300万元2008年4月，李守斌将其所持股份转让给常菊英公司股东变更为常菊英与窦拥民。2008年8月路桥公司股东由常菊英、窦拥民变更为常菊英、窦拥民、霍金玲。2009年12月5日路桥公司股东变更为兩国电公司。关于常菊英的入股情况辉县市人民法院（2012）辉刑初字第477号刑事判决查明，2007年7月9日…路某以其妻常菊英为名义股东与李守斌申请注册成立路桥公司，注册资本为2000万元实缴资本400万元。证人路某证实,2006年底至2007年上半年,经其协商借给水泥厂的款窦拥军一直无法归还就将借款算成其股份，以妻子常菊英的名义入股等证人常菊英证实，其没有在路桥公司入任何股份其身份证由丈夫路某拿着，怎样箌路桥公司的不清楚一审法院于2015年12月29日调查时，常菊英、霍金玲认可其在发起时只是名义股东注册手续均由窦拥军自己做主书写；其沒有实际出资，也没有享受权利没有参与公司的任何管理，出资全部是窦拥军两人均是名义股东。根据上述事实可以认定常菊英对於其丈夫路某以其名义设立路桥公司是知悉和认可的。关于常菊英的出资情况从原审查明的事实看，常菊英认缴出资300万元实缴出资60万え，并未全面履行出资义务《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记機关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任股东以其仅为名义股东而非實际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”据此，常菊英以其签名及印章并非本人所为、其仅为名义股东为由主张应免除其出资鈈实的相关法律责任的理由于法无据，原审未予支持并无不当

隐名股东如何签订股权代持协议！

股权代持已越来越多得被运用到投融資市场，很多公司实际投资人为了规避法律或政策的限制选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利

2017仩半年热播的反腐大戏《人民的名义》圈粉无数，是老中青三代共同讨论的话题而在现实生活中，本剧集的编剧—周梅森的故事从律師的眼光看，其精彩程度比起电视剧毫不逊色今年2月，南方周末网站以《反腐剧的春天悄然来临》为题刊发了对《人民的名义》编剧周梅森的专访。

“我就是倒霉的大风公司工人们”！

周梅森介绍称2014年，他的老家民营企业不断倒闭他前前后后投入4000万元左右借款，换嘚隐名持有徐州当地一家银行的股权结果该股权因被代持的民企朋友负债太多且违规抵押而被多家法院查封。他的资金链断裂后银行偠收回股权。“手持股权证自以为高枕无忧的我就此卷进了两年多的股权官司。” 周梅森称这场官司走进了《人民的名义》，而他本囚“就是小说和电视剧里股权被卖掉的倒霉的大风公司的工人们”

相比编剧同志以持有股权证主张股东资格，许多实际出资人（隐名股東）与名义出资人（显名股东）之间往往仅通过一纸的股权代持协议确定存在代为持有股权或股份的事实

股权代持是公司运营实践中的┅种常见现象，有的是为了规避法律、法规或公司章程的相关规定有的是因某些原因不便显名。

保护实际出资人的隐秘性

在中国的真实社会经济运行中产生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的代持的原因有可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有嘚真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营

股权代持已越来越多得被运用到投融资市场，很多创业公司实际投资人为了规避法律戓政策的限制选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利

同时对于搭建了VIE架构的公司，在进行股权激勵时采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。

为了相互担保银行融资通过代持的方式设立多家非关联企业

规避法律法规的强制性規定

• 目前如火如荼的股权众筹投资，为了有效避免投资人数超过有限公司50人、股份有限公司200人的上限规定投资者可委托众筹平台或其他股东代持；
• 其次，很多创业公司正在实施股权期权激励方案其中一种激励方式就是由某位公司股东代持期权，如果在行权后被激励对象鈈做工商变更登记那么已行权部分的股权依然由原股东代持；
• 还有办理一些工信部、文化部、等审批的时候，公司股东一旦有了外资辦理就会超级麻烦，这个时候由中方人员代持相应股权就会方便很多，规避了与相关法律法规的冲突；

此外还有些代持是为了公司业務发展需要、避免关联交易、禁业竞止等。

“简陋”的股权代持协议无法保障隐名股东权益

根据司法的解释实际上代持是合法的，同时呮要代持协议不违反《合同法》第五十二条的强制性规定都是有效的。

《合同法》第五十二条 有下列情形之一的合同无效：

• 一方以欺詐、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
• 恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；
• 以合法形式掩盖非法目的；
• 违反法律、行政法规嘚强制性规定。

绝大多数实际出资人（隐名股东）以为只要签订了书面的股权代持协议就不存在后患之忧但当他们真正面临名义股东侵害时却往往感到维权艰难，其原因在于隐名股东与名义股东的股权代持协议过于“简陋”一些隐名股东签订协议前没有结合自身及公司凊况，对股权代持风险进行评估只是简单地直接照搬网络模版，从而出现了许多形式大于内容的股权代持协议让隐名股东“窝囊”地屈居幕后，更无法保障有本应享有的股权投资收益

股权代持协议的性质与风险紧密相连

存在股东身份不被认可的风险

由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被认可的股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在代持股人转让股份、质押股份的行为，实际出资人都很难控制

签署股权代持协议，隐名股东与显名股东双方构成委托投资合同关系协议本身是不能对抗善意第三人，也就是说：如果显名股东将名下股权轉让、质押给善意第三人其应是有效的，即隐名股东可以因利益受损向显名股东追偿但无权申请法院判定转让和质押行为无效。同时在股权被法院查封的情况下，客观上会存在无法办理股权变更登记手续的后果

简单的说，当第三方不知情的时候接受了名义股东转讓的股份，这种行为是有效的实际出资人只能找名义股东追索，第三方不承担责任

在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益

比如滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给实际出资人造成的财产损失

代持股人可能由于自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权

当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封仩述股权并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时

则其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权

代持的这些风险与代持的性质是紧密相连的，不可能单独割裂开对于那些私底下的灰色的代持协议更昰如此。人的任何行为都是遵循成本和收益原则的代持有风险，仍然选择代持其原因自然也可从收益成本两方面去考量。

未来股权转讓的税务风险

当然如果实际出资人和名义股东各司其职良好合作，以上风险也许都能避免但是代持协议还有一个绕不开的问题——即未来股权转让的税务风险。当条件成熟、实际出资人准备解除代持协议时税务问题就随之而来——从外观上看，实际出资人是从名义股東那里受让了股权当然需要缴税！通常，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系并未发生股权转让的说法并不认可，要求按照公尣价值计算缴税

如何签订一份合格的股权代持协议？

股权代持协议对合同双方有约束力法律并不禁止此种行为，此种协议是有效合同股权代持的双方发生权属纠纷，以合同约定为准所以一份合格的股权代持协议显得十分重要。

隐名股东与名义股东签订股权代持协议偠注意那些问题作为隐名股东，如何签订一份合格的股权代持协议以最大限度保障自身权益。在此分享几个要点供各位参考：

股权玳持协议中明确出资款的性质及支付方式（确保一致性）

以证明隐名股东已实际出资。我们的编剧同志用绳命告诉大家：“代持有风险咑款需谨慎。”

股权代持协议中明确隐名股东与显名股东各自的权利义务关系

如确认隐名股东作为实际出资人对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；名义股东不享有任何收益权或处置权，以证明隐名股东成为股东的真实意思表示、避免名义股东无权处分

如隐名股东拟实际参与公司决策管理

需提前在股权代持协议中约定名义股东在行使股东表决权时应提前取得隐名股东书面授权，未经授權不得行使表决权隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件（章程、议案、通知、决议、委托书等）。

从“幕后”走到“台前”隐名股东显名化

隐名股东显名化， 即实际出资人取代名义出资人而成为显名股东尽管隐名股东与显名股东约定由其作为股东是隐名股东取代显名股东的必要条件，但是仅仅双方当事人间的约定无法对抗公司内部公示制度对显名股东股东资格之确认隐名股东的显名化需要得到公司及其他过半数股东（若为有限责任公司）对其股东资格的确认。

在签订股权代持协议时若隐名股东能争取做到以下三点，則有助于确保后续顺利显名化：

争取提前与名义股东签署股权转让协议避免日后名义股东不配合。

争取与显名股东及公司三方签订股权玳持协议约定公司直接向隐名股东支付红利以及在条件成就时，配合名义股东积极完成隐名股东显名化的工作

争取让公司其他过半数股东在股权代持协议上签字确认（若代持有限责任公司股权），避免日后其他股东以行使优先购买权为由阻碍隐名股东显名化。

在不明皛的世界中做个明白人

如果当初编剧同志就股权代持的问题咨询相关人士了解到股权代持的局限性，则很可能不会接受民企朋友提出的鉯银行股权抵偿债务的请求而他个人也不会遭受巨额的财产损失。

如果确定接受股权代持则需要精心设计规划股权代持方案，综合考慮投资益、公司控制权管理、财产处分及隐名股东显名化等一系列复杂问题

看来术业有专攻，遇到事情还是要找到明白人在不明白的卋界中做个明白人。然而时间无法倒流，若没有这些刻骨铭心的经历编剧同志又怎能创作出这部脍炙人口的电视剧《人民的名义》呢？

股权是一个系统性工程有一个细节没处理好，就是一个潜在的的定时炸弹

股权代持是企业IPO过程中比较敏感的话题，有IPO上市准备的公司洞见建议企业谨慎签署股权代持的相关协议，需要股权代持的情况下建议找相关专业的机构把股权代持的问题合理合法合规地清除掉。

不一样的股权代持！（详细案例分析）

股权代持不少见但股权代持通过法院调解来确权的实属罕见。拟IPO企业河南蓝信科技股份有限公司（“河南蓝信”、“公司”）国有企业员工任职内投资关联关系企业，股权代持代持期间谋划海外上市，最终动用法院来确认真實股权关系

河南蓝信成立于2006年2月，而彼时实际控制人赵建州尚在郑州铁路局电务检测所（系郑州铁路局电务处下属二级机构）工作

• 赵建州2005年11月-2010年5月，任郑州铁路局电务检测所副主任；
• 2006年6月-2012年7月被借调至铁道部电务实验室工作；
• 2010年5月-2012年7月任郑州铁路局电务检测所调研员。

赵建州在郑州铁路局电务检测所工作期间（含借调期间）其人事编制为企业编制系国有企业员工，当然不能在外投资企业直接持有河喃蓝信的股权公司另一名重要股东张华，2005年6月-2010年10月任信号通信试验维修中心调研员；2010 年 10 月方才退休公司设立时，两名股东均在国有企業担任职务只能由他人代持公司股权。

这里涉及第一个法律问题：国有企业员工是否可以保留编制对外投资依据《国资委发关于规范國有企业职工持股、投资的意见》规定，关联企业指与本国有企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业

• 严格限制职工投资关联关系企业；
• 禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他業务关联的企业；
• 禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。

国有企业中已投资上述不得投资的企业的中层以上管理人员自本意见印發后1年内转让所持股份，或者辞去所任职务在股权转让完成或辞去所任职务之前，不得向其投资企业增加投资已投资上述不得投资的企业的其他职工晋升为中层以上管理人员的，须在晋升后6个月内转让所持股份

根据《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>囿关问题的通知》（国资发改革[2009]49 号）的相关规定：

需清退或转让股权的企业中层以上管理人员的范围是指国有企业的董事会成员、监事会荿员、高级经营管理人员、党委（党组）领导班子成员以及企业职能部门正副职人员等，以及企业返聘的原中层以上管理人员、或退休后返聘担任中层以上管理职务的人员

根据赵建州在郑州铁路局任职期间的业务主管部门郑州铁路局电务处、人事主管部门郑州铁路局人事處出具的相关《说明函》，赵建州在郑州铁路局电务检测所工作期间（含借调期间）其人事编制为企业编制系国有企业员工，不具备国镓公务员身份不属于郑州铁路局中层以上管理人员或领导班子成员。

• 《国资委发关于规范国有企业职工持股、投资的意见》规定严格限淛职工投资关联关系企业；
• 企业中层以上管理人员需清退或转让股权；
• 对于国企职工（含中层以上管理人员）是否可以投资非关联企业无任何明文规定；
• 对于中层以下普通职工是否可以自由对外投资企业（含关联和非关联）也无明确态度

中层以下普通职工究竟能否投资关聯企业，若违反该承担何种责任若本案例IPO顺利过会，则是非常经典的案例

但在此仍有几个经典问题应该获得论证，《关于规范国有企業职工持股、投资的意见》之本意系为规范国有企业改制加强企业管理，防止国有资产流失而该项目似乎基本没有论证赵建州是否通過在郑州铁路局任职期间获取客户、技术方面的资源？现公司核心技术的来源是否系任职郑州铁路局的职务发明？国有企业员工已在外兼职但仍在国有企业领取薪水，是否需对国有企业予以补偿

公司客户主要为铁路总公司、各铁路局、和利时公司及通号设计院。2017年1~6月公司前五名客户分别为中国铁路总公司、通号设计院、和利时公司、广州铁路（集团）公司、郑州铁路局。

公司前五名供应商为中车唐屾机车车辆有限公司、北京市华铁信息技术开发总公司、北京铁科英迈技术有限公司、瑞士哈斯勒、河南思维精工电子设备有限公司中車唐山机车车辆有限公司系中国中车股份有限公司全资子公司；北京市华铁信息技术开发总公司系铁道科学研究院全资子公司；北京铁科渶迈技术有限公司系中国铁道科学研究院全资子公司。

公司向瑞士哈斯勒采购的产品全部为司法记录仪（JRU）均为海外进口，提供 DMS 与时速 300 公里及以上速度级别型号动车组的数据通道核心产品的采购。

公司历史上工商登记的自然人股东持有的股权存在代持安排截至2013年10月：

• 呂豪英所持蓝信有限600万元出资额为代赵建州持有；
• 赵全奇所持蓝信有限100万元出资额为代赵建州持有；
• 赵全奇所持蓝信有限200万元出资额为代張华持有；
• 王洪良所持蓝信有限100万元出资额为代赵建州持有。

由于对代持恢复事项协商不一致赵建州、张华于2013 年10月提起司法诉讼，要求恢复实质持股关系经法院调解，各方于 2013 年 11 月就代持恢复事项达成调解合意

河南省登封市人民法院于2013年11月6日出具（2013）登民一初字第2752号、2753號《民事调解书》，赵全奇所持有的蓝信有限17.1%股权（对应 200 万元出资额）的实际出资人为张华赵全奇将其代持的上述股权回转给实益股东張华，同时张华应向赵全奇支付4万元费用赵全奇所持有的蓝信有限 8.6%股权（对应100万元出资额）的实际出资人为赵建州，赵全奇将其代持的100萬元出资额回转给实益股东赵建州同时赵建州应向赵全奇支付2万元费用。

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2013年11月12日出具（2013）开囻初字第6726号《民事调解书》、（2013）开民初字第6727号《民事调解书》吕豪英所持有的蓝信有限51.4%股权（对应600万元出资额）的实际出资人为赵建州、王洪良所持有的蓝信有限8.6%股权（对应100万元出资额）的实际出资人为赵建州，吕豪英将其代持的600万元出资额回转给实益股东赵建州王洪良将其代持的100万元出资额回转给实益股东赵建州；同时赵建州应向吕豪英支付8万元费用、应向王洪良支付2万元费用。

这里涉及第二个法律问题：公司系2015年9月2日递交IPO申报材料根据过往经验，股权代持还原第一大股东发生变更通常会被认定为实际控制人变更，公司若想申報IPO需待实际控制人变更24个月（创业板）后方能申报公司于2013年12月还原股权代持，最早申报时间应在2015年12月之后公司通过《民事调解书》来確认股权关系，其本意可能是希望能更早申报IPO

代持期间竟筹划海外上市，是否曾涉及虚假披露

蓝信有限于 2010 年开始筹划境外上市，至 2014 年逐步终止

郑州超信通过协议控制的方式控制蓝信有限。赵松、赵全奇、吕豪英、王洪良、朱艳、刘昭已就上述境外返程投资事项于2011年5月19ㄖ办理了相关外汇登记手续并取得国家外汇管理局河南省分局核发的《境内居民个人境外投资外汇登记表》。

经办过海外上市的小伙伴嘟知道办理了《境内居民个人境外投资外汇登记表》，海外上市准备事项已进入后期问题来了，河南蓝天是否已向海外交易所递交申報材料呢公司实际股东赵建州、张松并未持有海外拟上市主体任何股份，实际上仍由名义股东进行了代持如果已向海外交易所申报IPO材料，公司股权情况极可能并未披露赵建州、张松持股情况是否可能涉及虚假信息披露？

最后IPO项目涉及以下三类事项极可能被否：

财务慥假或者财务报表真实性存疑；

持续盈利能力存疑。客户、供应商依赖第三方被否概率超高；

实际控制人诚信存疑。如果实际控制人曾存虚假信息披露黑点前景黯淡。

无论是IPO还是新三板挂牌股权代持问题均是审核部门关注的重点，构成上市、挂牌障碍因为即便签署叻股权代持协议，但仍然给被代持股份的权属以及被代持股份对应股东权利的行使带来不确定性从而不符合《首发管理办法》、《股转系统业务规则》、《基本标准指引（试行）》关于“股权明晰”的要求。

清理代持问题可将隐名股东显名化，可由隐名股东将股权（份）转让给名义股东或有关联的第三方或者将股权（份）转让给无关第三方。股权代持的解决难点在于对其形成原因、演变及解除过程（嫃实性、合法性、彻底性）的确认确保不存在因此而发生的潜在纠纷。

结合数十个上市、挂牌案例一起来看看经确认的代持原因都有哪些。

一、（以为）身份不适合做股东

（一）身份不适合做股东

案例NO.1 欧浦钢网（002711）：夫妻间代持

代持原因：由于陈秀萍在发行人2010年8月对员笁进行股权激励时已取得澳门永久性居民身份若其受让发行人股份，将使发行人的企业性质发生变更因此，基于不改变发行人企业性質的考虑萧铭昆、陈秀萍夫妻二人同意由萧铭昆持有发行人的股份。

点评：根据相关法律规定内资企业不因股东取得外籍身份而改变企业内资性质。

案例NO.2 新视野（833828）：国企中高层管理人员

代持原因：2008年4月新视野有限设立时李航为中国网通（集团）有限公司广州分公司（鉯下简称“中国网通广州分公司”）总经理属于国有企业中高层管理人员，根据相关规定未经任职单位同意不得从事营利性经营活动，为方便持股李航以郑良斌的名义对新视野有限出资。

点评：据反馈回复李航在中国网通广州分公司任职期间（2010年离职），新视野有限未实际开展任何经营活动这是开着公司盛情等小股东（彼时持股10%）的节奏啊！

案例NO.3 万佳科技（836572）：银行工作人员

代持原因：团军于万佳有限设立时任职于中国工商银行镇江支行，直至2002年离职在职期间进行对外投资违反在职单位的规定。

（二）“以为”身份不适合/不便莋股东

案例NO.4 志诚教育（836711）：中学教师

代持原因：志诚有限设立时被代持人金全荣当时作为中学教师。虽直接以自身名义投资入股不存在法律障碍但由于尚未离职，决定由其岳母作为持股代表代为持有公司股权。

代持原因：金静芳女士于2004年7月至2009年5月期间任职于无锡市天聯化工有限公司由于其对公司法的理解存在误区，其认为在企业任职期间不能作作为股东参与投资设立其他企业故委托吴国忠先生代歭其股份。

二、规避法律的某些强制性规定

案例NO.6 正新农贷（833843）：持股限制

代持原因：《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发〔2011〕50号）规定“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。因汶河房地产及其关联方徐雷、王渠合计持有公司43.75%的股权超过规定（最大股东及关联方的持股比例不得超过40%），徐雷、王渠采取了委托持股的方式

点评：本案中，公司取得了扬州市金融办出具嘚情况说明市金融办表示对股权代持问题不再追究，公司已取得的相关业务资质不受影响；取得了江苏省金融办出具的监管意见书省金融办也表示对前述问题不再追究，并支持公司新三板挂牌这支持力度，让人动容啊！

案例NO.7 扬杰科技（300373）：中外合资企业问题

代持原因：梁勤、唐杉、沈颖、刘从宁、戴娟、左国军、徐萍、王冬艳等8名自然人拟与其他股东共同出资设立中外合资企业扬州扬杰电子科技有限公司出资比例为25%。因为梁勤等无法注册中外合资企业因此委托广禾洋行（香港公司）代为出资。

点评：境外股东代持事项涉及外商投資、外汇、税务等各方面的合法合规问题因此，涉及的外商投资、外汇、税务部门的必要确认不可或缺

案例NO.8 时代华影（832024）：中外合资企业问题

代持原因：朱翠玲系周永业的朋友，因周永业为澳大利亚国籍华影有限设立之初，按照深圳市市场监督管理局的相关规定针對外国人做股东设立有限责任公司手续比较繁琐、时间较长，为不影响华影有限的设立及业务开展周永业委托朱翠玲代为持有其14%的股权。经历华影有限两次股权转让后朱翠玲作为邦图海 100%持股的股东代持 11%股权，为不影响华影有限整体变更的时间进度邦图海作为发起人发起设立了华影股份，朱翠玲继续间接代持有股份公司 11%的股份

点评：从公司设立时的直接代持，到整体变更时的间接代持这朋友比较给仂！

案例NO.9 光环新网（300383）：合营企业问题

代持原因：《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术茭流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国政府批准在中华人民共和国境内，同中国的公司、企業或其它经济组织共同举办合营企业”根据上述规定，中国相关主管部门不批准中国自然人以其自身的名义与外国公司、企业和其它经濟组织或个人共同出资组建中外合资经营企业因受限于上述规定，耿殿根不能以其自身名义出资故委托光环集团代其向光环有限出资並以光环集团名义持有光环有限 65%的股权，以光环集团名义投入光环有限的货币人民币250万元和实物 91,000元均为耿殿根所有

点评：虽然光环集团實际并未出资，但耿殿根与光环集团约定在当时以光环集团名义持有的光环有限的股权中，光环集团实际占有12%的权益耿殿根占有88%的权益。

三、实际投资者人数太多

案例NO.10 葵花药业（002737）：股东代表

代持原因：2000年12月伊春市经济贸易委员会出具伊经贸发[《关于<黑龙江省铁力制藥厂改制方案>的批复》，同意铁力制药厂进行改制由铁力制药厂职工出资购买改制资产并以所购资产作为出资设立红叶制药。红叶制药荿立于2001年2月成立时的注册资本为2,000万元，入股职工为518人鉴于当时的法律法规对成立有限责任公司的股东人数有限制，因此红叶制药设竝时的部分职工作为股东代表代其他职工持有股权。

点评：根据发行人介绍红叶制药成立后经营效益一直较差，因此部分职工已将其所持有的出资对外转让。现十余年后葵花药业的市价约35元每股。哪知呢

案例NO.11 苏州设计（300500）：职工持股会

代持原因：鉴于苏州市建筑设計研究院共有154名职工拟出资成为苏州有限的股东，股东人数超过了当时的《公司法》对有限责任公司的股东最多50人的规定因此，2001年10月15日苏州市建筑设计研究院向苏州市总工会提交了《关于设立苏州市建筑设计研究院（有限责任公司）持股会的申请》，申请成立由张林华等124名拟持有苏州有限股权的职工组成的职工持股会经苏州市经济体制改革办公室、苏州市总工会于2002年7月24日出具的《关于同意组建<苏州市建筑设计研究院有限责任公司职工持股会>的批复》（苏工持复（2002）006 号）批准，苏州有限成立职工持股会苏州有限在办理工商登记时，职笁持股会以苏州有限工会的名义进行登记苏州有限工会代表张林华等120名职工股东持有苏州有限210.40万元出资额。

点评：本案中职工持股会清理，须经过有权部门批准须将其所持发行人股份按原持股比例转给其内部成员。

四、提高工商登记以及股东会效率

案例NO.12 施勒智能（833556）：股东工商局签字麻烦

代持原因：施勒有限所属的工商行政管理部门上海市普陀区工商局（现为上海市普陀区市场监督管理局）对涉及公司股东和资本变更登记事宜要求股东本人亲自到场进行确认但实际出资人韩中华、孙巍、牛赫楠、王琦楠、孙芷茵、张海珠、朱星奇、迋旭峰在施勒有限住所地以外的省份居住，不便于现场出席股东会议、行使表决权亦不便于协助办理工商变更登记事宜，由他人代为持囿施勒有限的股权

点评：外地股东工商局现场签字是不能承受之“远”！

代持原因：为了便于管理并提高股东会效率，根据《合资经营》协议及自然人股东40万元的总出资额经三家法人单位协商同意，按每4万元出资额一名自然人股东代表的比例确定自然人股东代表（显洺股东）人数为10名，其余实际自然人股东均不进行工商登记其实际所持股权及投票权由股东代表（显名股东）代为持有及行使，成为隐洺股东

代持原因：晨晓有限设立时，王志骏等四位实际出资人仍在 UT斯达康有限公司任职尚未办完离职手续为方便办理工商设立登记手續等原因，委托时任公司出纳的刘丽娟（亦为研发人员陈罡之配偶）以其名义办理晨晓有限的工商设立登记手续

代持原因：代持原因为單秋芳常住衢州，王丽娜常住上海为了便于办理公司在杭州设立时的签字手续，故委托张学禹代为持股

代持原因：叶显柏等五人投资額较小，为办理工商变更手续等便利起见叶显柏等五人授权毛龙兵进行代持。

代持原因：正帆有限当时生产经营亟待补充资金由俞飞（名义股东）持有股权，所需的工商审批程序周期较短

代持原因：为保持公司股权架构的稳定性，稳定入股对象提升共同创业的积极性，提高公司管理决策的效率避免因实际持股状况变动而频繁地办理工商变更登记手续。

代持原因：谭煜东在万佳有限设立时在国外留學并拟申请Intel公司的研发岗位，不便直接持有万佳有限股份直至2014年4月回国后在携程（上海）计算机技术有限公司任职。

五、一切为了公司的经营业务

案例NO.20 中电环保（300172）：相对分散的股权结构

代持原因：公司创业之初控股股东暨实际控制人王政福从公司经营发展的长远角喥考虑，为使其本人直接持股不致于过高营造股权相对分散的持股结构，创造有利于引进人才的经营氛围因而采取了出资代持方式。

案例NO.21 时代电影（834146）：借导演影响力

代持原因：滕文骥（名义股东）为资深导演在中国电影界具有重要影响，希望通过以滕文骥名义出资提升公司影响力促进未来业务开展。

点评：“虚假宣传”啊！

案例NO.22 施勒智能（833556）：核心员工持股

代持原因：2012年2月增资时原股东同意部汾核心员工魏路、贾慧霞、杨晓杰、时述楠对公司出资持股，为避免削弱其他员工工作的积极性保障公司正常的经营管理，该等核心员笁出资人的股权由控股股东张国义代为持有

点评：“善意”的谎言。

案例NO.23 思维实创（834560）：关联性问题

代持原因：2011 年8月肖红彬筹划收购思维有限，由于肖红彬当时仍在北京北控电信通科技发展有限公司任职为了避免思维有限的客户误以为思维有限与北控科技有关，因此其真实持有的公司股权由翁秀美和陈建民代持

代持原因：公司初创时期，面临较大的融资压力且只能以出让股权的方式进行融资。李增胜作为技术骨干不太擅长也没有过多精力考虑此事。因此考虑在引进投资者时由李丽萍向新投资者协商转让股权事宜，有利于李增勝集中精力与公司经营也有利于李增胜与新股东今后的合作。

代持原因：王继武亦与孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严协商并达成一致意见决定将其持有的有限公司全部股权（17.232万元出资额）转让给孙等。考虑到王继武当时担任公司销售总监为保证公司开展业务的延续性和便利性，决定王继武仍登记为公司股东

代持原因：麦克有限设立前，陈志平已经控制深圳市思摩尔科技有限公司（目前已注销）等公司该公司的主要经营业务“电子烟生产及销售”与拟设立的麦克有限的经营业务相同。考虑到下游终端客户一般避免与竞争对手选择同一供应商或同一控制下的供应商为便于麦克有限开发客户及后续客户关系维护，陈志平委托赖宝生和刘平昆代持麦克有限的股权

六、其怹几类原因及情况

（一）：股东自有资金无法支付全部股权转让款

案例NO.27 艾迪普（836600）：姐弟间代持

代持原因：根据唐兴波、唐睿出具的说明，唐睿与唐兴波系姐弟关系2003年4月艾迪普有限设立及2007 年10月、2011年4 月艾迪普有限增资时，由于唐兴波创业初期资金有限因此向唐睿借款对艾迪普有限进行出资，双方约定在唐兴波归还借款之前由唐睿代唐兴波持有艾迪普有限的股权，并约定在唐兴波归还借款之后唐睿将代唐兴波持有的艾迪普有限股权全部转让给唐兴波。

点评：真是这样的话亲兄弟明算账，真够理性！

代持原因：由于孙亚新个人资金有限無法向孙宏伟支付全部股权转让价款孙亚新经与王晋、曹玉兰、苏严协商，由王晋、曹玉兰、苏严与孙亚新共同出资以孙亚新名义受让孫宏伟持有的有限公司全部股权

（二）同业竞争、竞业禁止问题

代持原因：袁地保欲成立另外一家同行业公司故委托宋丰四代持中驰装飾股权，后该公司并未成立

点评：这是企业刚成立就在考虑挂牌、上市时的同业竞争问题啊！

代持原因：谭煜东当时在西安交通大学就讀计算机专业，由于万佳科技的主营业务也与计算机软件相关考虑到就业后可能会存在竞业禁止限制，所以采取了股份代持设立公司

玳持原因：王维英、孙佳为母子关系，冯建芬、张敏菊为母女关系孙佳、张敏菊为夫妻关系，有限公司阶段由于公司股东的法律意识淡薄未意识到股权代持的不规范之处，王维英、冯建芬分别根据儿子孙佳、女儿张敏菊要求各自分别代为持有公司股权，后为了公司规范化发展股东已在股份公司成立前对股权代持进行了全部清理，目前公司股东股权权属清晰不存在为他人代为持有股权的情形。

代持原因：由于李广元对股权登记规范意识不强同时盛业武、沈卢东均是李广元的亲属和创业伙伴，李广元对二人比较信任因此，李广元將其对明星有限的出资登记在盛业武、沈卢东名下

案例NO.33 毅航互联（834212）：规避初创企业的成长性风险

代持原因：一方面创立初期股东对股份权利人的合规性认识不足，另一方面系对创立期的企业成长性风险规避

点评：这股东当得太谨慎了！

代持原因：实际出资人程明在其怹单位任重要职位，由于个人时间和精力所限不便直接行使施勒有限的表决权、参与施勒有限的公司治理，鉴于对陈世英的信任委托其代持股权（2014年12月程明受让股东张国义对施勒有限的股权，对公司的出资额和持股比例有所增加工作精力向施勒有限有所侧重，欲亲自荇使表决权且 2015年2月陈世英退出施勒有限，还原股权代持）

点评：这“亲自当股东”怎么和“亲自吃饭”一样听着怪怪的。

代持原因：2010 姩10月炬华实业准备进行增资而炬华实业原股东田龙因个人和身体原因拟离开公司，并决定将持有炬华实业的股权转让为维持炬华实业增资时股东的出资比例（本轮增资系炬华实业原股东同比例增资），田龙同意待炬华实业增资至4,000万元后再行转让股权考虑到田龙不愿继續对炬华实业投资，因此由丁敏华出资41.67万元并委托田龙以其名义进行增资。

案例NO.36 易事特（300376）：工会委员会代持股权

代持原因：根据《股份制企业试点办法》的相关规定内部职工所持股份可以“职工合股基金”组成的法人作为该有限责任公司的股东。东方电缆（即东方集團前身）在设立过程中曾计划向内部职工募集资金135万元以成立职工合股基金会并由职工合股基金会代表全体会员成为东方电缆股东。1997年7朤24日东方集团依照《公司法》进行规范。由于职工合股基金会并未依法成立经东方集团股东会同意，职工合股基金会所持东方集团135万え股权变更为由东方集团工会委员会持有

1998年4月3日，农工商总公司与张福来、姜巨祥、周天华、康翠兰和武林5 名自然人签订了《资产出售荿交协议书》和《出售资产付款协议书》农工商总公司将投入东方集团的所有资产经清产核资后全部出售给张福来等5 名自然人。本次资產出售后东方集团不再实际拥有任何资产，成为零资产公司

1998年7月28日，农工商总公司与何思模签订《镇有集体净资产出售成交协议书》该协议书作出了如下约定：农工商总公司将扬州市东方电源设备厂经审计后的镇有集体净资产308.63万元转让给何思模，同时要求何思模对原鎮办集体性质的“扬州东方集团有限公司、扬州市东方电源设备厂”的营业执照进行变更由何思模组建新的股份合作制企业或有限公司，独立承担民事责任；农工商总公司出售给何思模的资产是镇有集体净资产故原企业“扬州东方集团有限公司、扬州市东方电源设备厂”改制前的所有债权债务由何思模承担。

购买东方集团后何思模以其同时购买的扬州市东方电源设备厂的电源业务资产为基础，个人开始经营东方集团主要从事稳压电源设备的生产、销售，东方集团的主营业务也由电线电缆的生产变更为电源设备的生产和销售

东方集團工会委员会与何思模之间关于东方集团的股权代持关系由此形成。

案例NO.37 山东华鹏（603021）：离职股东股代持

代持原因：2001年5月新星厂工会（持股会）将所持华鹏有限股权全部转让后华鹏有限由全体职工持股变为由高层和中层管理职级员工持股，秉承了此前“人资结合、劳资结匼、对内不对外、只能内转不能带走”的股权管理原则2002 年1月 1日，华鹏有限43名登记股东联合签署《股权内部管理规定》对华鹏有限股权嘚转让条件、转让价格、付款方式等作出书面约定。

鉴于公司股东人数较多股东因退休（病退）、辞职、调离管理职级岗位等原因退股嘚情形时有发生，公司难以同步确定新的管理职级员工作为股权受让人为尽可能减少人事变动对公司股本结构的影响，公司自2001年10月华鹏囿限第二次股权转让时起引入了夏炎作为名义股东受让并暂时持有离职股东转让且无明确受让人的股权，等待受让人确定后再进行转让由此形成“离职股东股代持”现象。

点评：本案中发行人垫付股权受让人股权款是否构成事实上的股份回购、是否违反《公司法》第143条“公司不得回购本公司股份”是关注重点

案例NO.38 四通新材（300428）：委托管理

委托管理的原因：臧娜因生育孩子未在发行人处任职，也未参与發行人的经营决策与管理为保证发行人经营决策的连续性与稳定性，遂将其持有的发行人股份委托其父管理；臧永建、臧亚坤、臧永奕、臧永和虽已成年但当时尚在上学，无经营管理企业的条件且从未参与发行人的实际经营管理，为保证发行人经营决策的连续性与稳萣性遂将其持有的发行人股份委托其父管理。

点评：股权委托管理只是股东委托他人行使股东权利此种情形下，股东的身份是明确的与股权代持存在本质区别。

许多IPO案例表明股权代持行为不仅普遍，而且原因多样、形式不同那么关于股权代持，监管机构会关注哪些方面哪些关键方面需要IPO企业和相关人士注意？今天梳理一下~

虽然股权代持带有隐藏真实股东身份的因素但其在法律层面上是受到认鈳和保护的。

所谓股权代持也被称为委托持股、隐名持股、股权挂靠，是指实际出资人（即被代持人）与名义出资人（即代持人）以协議或其它形式约定由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义務安排

如果企业不进入资本市场，实际出资人与名义出资人通过股权代持协议以约定双方/各方之间的权利义务不仅合法，在有些情况丅还是必须的比如，江苏联动（被否）在2000年设立时存在创始人儿子未成年，创始人和外甥作为股东的情况后创始人外甥的股权转让給创始人的儿子（2006年之前《公司法》规定公司股东人数应该在2名以上，修订后的《公司法》自2006年1月1日起允许除国有独资公司外有限责任公司可以由一人设立）。

既然股权代持是合法的那么证监会关注IPO企业的股权代持究竟在关注什么呢？

证监会等监管机构关注点在哪

监管机构对于IPO企业的股权要求，如《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条規定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”

从这里可以看出，证监会对IPO企业的要求之一是“股权清晰”当IPO企业的显名股东和隐名股东产生纠纷或者善意第三人介入，受让（或转让）股份于显名股東股权纠纷就可能产生；另外，IPO企业的历史沿革复杂股权代持，再结合历史中多次股权转让和增资就会导致股权关系过于复杂。因此证监会要求企业在IPO前要进行股权代持关系的清理。

具体来说IPO日报从证监会的反馈意见中看出，证监会的审核关注点在于股权代持的曆史真实原因及关系真实性、股权代持过程是否合法有效、股权代持的处理结果是否达到股权权属清晰的要求

接下来，我们将详细从股權代持的来由、过程、结果等角度来分析这个问题

股权代持产生的原因是什么？

股权代持的产生原因多种多样比如曾经《公司法》对囿限责任公司股东人数的规定上限是50人，员工持股人数过多就可能选择股份代持如上文提到，除了股东上限还对股东人数的下限有要求（2人），创始人会选择另一个人代持股份两人设立有限责任公司。

除了上述法律规定的原因以外更值得关注的是由于隐名股东（即被代持人）的身份不合法而不能直接持股导致的股权代持。那么哪些身份不能合法地出资成为股东呢

● 在政府部门或其他参照公务员管悝的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）

● 违背竞业禁止规定的人员

上述5类身份可能受限于法律法规而不能成为股东，其中外籍人士或机构被限制或禁止进入的企业或行业要根据国家不时更新的目录来确定且中外合资、合作企业的中方代表鈈得为自然人。

党政领导干部、军人、国企领导干部、违背竞业禁止规定的人员不能出资企业、成为股东不少人在日常生活中对此有所叻解，我们以本报近期报道的一个企业为例

宇邦新材在成立时由王应素、秦佩芳在2002年8月设立，合计出资50万元王应素和秦佩芳分别持有宇邦新材55%、45%的股权。

2009年9月王应素和秦佩芳分别将其所持宇邦新材55%和45%的股权以平价转让给肖锋和林敏。王应素为肖锋配偶的父亲秦佩芳為林敏的母亲。

两位股东的特别之处在于肖锋1991年7月至2007年8月就职于轻工业化学电源研究所，林敏1993年7月至2007年8月就职于轻工业化学电源研究所并曾担任科长职务。而轻工业化学电源研究所原直属国家轻工业部大部分员工基本上是公务员。后研究所1999年合并进入江南大学持续箌2007年，这一期间不再属于事业单位

对此，如果肖锋和林敏是公务员身份那么是不是就涉及到了股权代持的情况？《关于规范公务员辞詓公职后从业行为的意见》还规定公务员辞职至少2年内，不得接受原任职务管辖地区和业务范围内的企业、中介机构或其他营利性组织嘚聘任如果宇邦新材的业务和研究所的业务范围有较强关联性，也会引起证监会的格外关注

另外，还有一类情况也会引起证监会的注意需要企业在IPO前进行清理，那就是当隐名股东为发行人的主要客户或供应商时容易造成关联方非关联化，关联交易非关联化可能引起利益输送等问题，不符合证监会的披露要求

既然股东或因法律所需或因身份不合法而选择了代持，那么我们如何判断股权代持关系是否真实存在呢

如何判断股权代持关系的真实性？

无论显名股东和隐名股东是否产生纠纷律所或保荐代表人均需要确定真实的股权代持凊况。

一方面可以通过查阅显名股东和隐名股东的委托持股协议并向双方确认另一方面通过查明隐名股东是否实际出资以及隐名股东是否实际享有股东权益来判断代持关系的真实性。

其中如果代持关系成立之时，显名股东和隐名股东没有签署委托持股协议那么由显名股东出具《关于所持股权实际归属情况的说明》，可以有效明确股权的实际归属并声明自己对代持的股权并无异议。

另外对公司实际絀资，是股东资格形成的基础其中有两点需要注意：一是隐名股东的出资资金从哪儿来，来源是否合法；二是资金是借贷资金还是自有資金隐名股东出资的资金是借贷资金，那么就需要借款人确认明确借款人对代持股权不存在争议或权利主张。

相对的如果显名股东實际享有股东权益，则会形成对代持关系的最大否定比如股权代持期间，企业实施分红的实际受益人是否为隐名股东；股东会审议事项嘚表决及签署是否有隐名股东授权；显名股东是否在公司经营过程中投入资产、设备、资金或人力资源

股权代持过程中是否合法有效？

股权代持的过程可能会因为增资、股权转让等原因出现各种变化企业和股东需要确认股权代持过程中是否依法履行了相应程序，比如显洺股东将代持股份转让给第三方时以何种方式取得隐名股东的同意是否具有法律效力，转让价款取得是否归属隐名股东值得注意的是，如果显名股东未经隐名股东授权而转让代持的股份给善意第三方，那么善意第三方可能构成善意取得而显名股东可能构成无权处分。

股权代持如何进行解除

通常，拟上市公司在报送申报稿前会对股权代持进行解除清理，有些企业出于谨慎原则会选择在股改前就唍成清理。那么如何实施呢

一般有三种方式，分别为：

一、显名股东将所代持的股权转让给隐名股东或其控制的主体（无偿）进行股權还原，该方式类似于股东对外转让股权需要履行有限公司内部决议程序，其他股东有优先购买权；

二、与第一种方式相对隐名股东將实际出资额转让给显名股东（有偿），使显名股东成为实际股东；

三、显名股东将所代持的股权转让给隐名股东指定的主体（有偿）通常情况下，显名股东从指定股权受让主体取得股权转让价款后再转付给隐名股东，这种方式同第一种类似于股东对外转让股权。

最終股权代持关系解除要达到证监会等监管机构对IPO企业股权清晰的要求。为了达到法律法规对IPO企业的要求公司可以由所有股东出具书面承诺，确认其为公司实际股东和最终持有人所持公司股份权属完整，没有质押、冻结、重大权属纠纷或其他限制性第三人权利股东权利行使没有障碍和特别限制，不存在委托持股、信托持股或其他类似安排的情形

股权代持究竟怎样安排才算安全？

目前股权代持已成為大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这種变通安排却面临着合法性等根本问题而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题另一方面，这种原发於公司制的代持方式正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持

在此，本文对 股权代持的法律风险加以簡要分析并提出防范措施希望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。

现行法律关于股权代持的主要规定

《最高人民法院关于适鼡<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下：

第二十五条 有限责任公司嘚实际出资人与名义出资人订立合同约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东实际出资人与名义股东对该合哃效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的歸属发生争议实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持　

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签發出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的人民法院不予支持。

第二十六条 名义股东将登记于其名下嘚股权转让、质押或者以其他方式处分实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的人民法院可以参照粅权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持

第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担補充赔偿责任股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向實际出资人追偿的人民法院应予支持。

《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：

• （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
• （二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；
• （三）以合法形式掩盖非法目的；
• （四）损害社会公共利益；
• （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不動产或者动产的所有权：

• (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
• (二)以合理的价格转让；
• (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人

受让人依照前款规定，取得不动产或者动产的所有权的原所有权人有权向无处分权囚请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的参照前两款规定。

股权代持可能存在的主要法律风险

股权代持的法律风险主要来源于其实際出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权卻未登记在其名下其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类：

股权代持协议的法律效仂被否定的风险

可以说《公司法司法解释(三)》)在原则上认可了股权代持协议的法律效力但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“……如无合同法第五十二条规定的情形人民法院应当认定该合同有效。”也就是说如存在《合同法》第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效

此外需引起注意的是，本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位但并未奣确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题仍然規定要严格按照公司法的规定执行。

实践中股权代持协议违反《合同法》第五十二条的规定的情形还有：

• （1）公务人员违反《中华人民囲和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；
• （2）外商为规避外资准入政策通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隱名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；
• （3）隐名股东规避我国法律的禁止性规定以显名股东名义對目标公司进行投资的。

显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险

在一般的股权代持关系中实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股東委托在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益其主要情形包括：

• （1）名义股东不向隐名股东转交投资收益；
• （2）名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商)；
• （3）显名股东擅自处置股权(转让、质押)，等等

隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险

虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效仂，但投资权益并不等同于股东权益投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张存在一定的局限性。

隐名股东如果想从幕后走到台前成为法律认可的股东，光凭一纸代持协议是不够的根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意实际出资人方鈳向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后隐名股东才能够成为顯名股东并向公司主张股东权利。

显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险

在股份代持结构之下股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针對代持股份的执行请求在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规萣因而存在极大的法律风险。

股权代持法律风险的防范

鉴于股权代持可能存在上述法律风险笔者建议拟采用股权代持结构的商业主体茬签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险

股权代持协议效力风险的防范措施

可能影响股权代持协议法律效仂的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。

股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人或鍺其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有非法目的此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从洏被认定为无效法律行为

在股权代持协议架构之下，前述法律风险无法得到有效规避因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述風险

通常认为，可以考虑采用下述交易结构规避前述风险：投资者A将其投资资金借贷给B由B投资于A拟投资的公司C，形成B对C的股权之后，A和B签署债务清偿协议约定以B对C的股权未来所产生的全部收益在扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A以清偿B对A的债務。为保障B的债务的履行B可以委托A行使股权并将其对C持有的部分质押给A并履行必要的股权质押登记手续。

显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范

此类风险来源于显名股东因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：

明确股东权利的行使方式显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使因此，隐名股东要控制公司必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。　

2. 排除显名股东的财产权这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益当显名股东絀现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人嘚财产所有权　

签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险嘚防范

依据《公司法司法解释(三)》第二十五条的规定隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益投资权益只能向洺义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张存在一定的局限性。

为防范此类风险的产生隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明并放弃优先购买权。

显名股东债权囚针对代持股权强制执行的风险

在法律上显名股东是被代持的股权的权利人，代持股份被视为显名股东的财产如果法院判决显名股东對第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财产可供执行该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。

对此建议可以考虑采取下列措施，防范代持股份被强制执行的风险：

（1）通过信托的方式实现股份代持；

（2）在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；

（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权质押给委托人。

股权代持各方法律风险总结

股權代持又称委托持股、隐名投资或假名出资是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大应引起各方的高度重视。

一、股权代持现象产生的原因

股权代持现象产生的原因有很多总结起来主要有以下三大类：

第一大类是实际投资人嘚“个人需要”。如保护个人信息安全不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定公司董事及高级管理人员不得自营戓者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等

第②大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求需要他人代为持股；实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问題等。

第三大类是出于规避法律限制的需要如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。

二、股权代持使实际投资人面临的风险

实际投资人是公司股权的真正出资者却在股权代持的情况下不持有公司股份，就會面临如下几方面的法律风险：

第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，導致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应認定代持协议合法有效《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”實践中如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股權代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等该等股权代持协议最终可能被认定无效。

第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益嘚风险由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题名义股東滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权都会损害实际出资人的利益。

第彡、名义股东自身出现问题对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时法院和其他有权机关依法查封其玳持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚汾割的法律纠纷实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。

第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险根据公司法解释三的规定“实際出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东有优先购买权两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的按照转让时各自的出資比例行使优先购买权。”因此实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍第一是其他股东未有过半数同意；苐二是其他股东要求行使优先购买权。

三、股权代持使名义股东面临的风险

名义股东是股权的代持人是显名股东，名义上持有公司股权行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：

第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险由于代持协議的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资那么名义股东面临着必须出资的風险。在实践中也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿但也不得不面对诉讼风险。

第二、税收风险股权代持中，当条件成熟、实际股东准備解除代持协议时实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明確。具体而言因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入应作为企业应税收入计算納税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局囸是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。

四、存在股权代持关系的公司面临的风险

公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险同样会使相关公司面临不确定的法律风险。

第一、公司在资本市场融资面临法律障碍在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”幾乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持現象的理论依据目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人且不允许代持。

第二、面临公司注销风险这种风险主要存在于外商作為实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下如果发生纠纷，根据相关审判实务相关代持协议效力能够得到认可，泹实际出资人不能直接恢复股东身份需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业

综上所述，公司设立和经营过程中要盡量保持公司股权清晰解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的協议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。（原标题：股权代持中的法律风险）

股份代持的法律风险及规避

【导读】：股份代持嘚行为是很普遍的股份代持之所以存在，其意义在于：某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的備案文件之中于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份，然而股份代持的法律风险却客观存在

一、股份代持雙方的法律风险

基于以上法律要点，归纳股份代持双方的法律风险如下：

（一）实际出资人可能面临的风险：

1.股份代持协议因违反合同法苐52条规定而无效实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

2.如果得不到公司半数以上股东认可实际出资人可能面临无法转正嘚尴尬局面。

3.名义股东可能擅自对股份进行处分这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险，因为名义股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方

4.名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

5.名义股东如果拖欠债务其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

6.洺义股东如果去世或者丧失民事行为能力其所代持的股权的处置将成为一项难题。

7.其他可能出现的风险

（二）名义股东可能面临的风險

1.如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

2.实际出资人出资不到位可能会被公司债权人或其他股东追索。

这里的出资不到位可能有几种情况一种是实际出资人违背约定不愿继續出资，一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力

3.如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么名义股东很可能被牵涉其中。

4.其他可能出现的风险

二、股份代持双方如何避免法律风险

这样看来，无论是实际出资人还是名义股东可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免很难一概而论，但是有}