你好,我的借款合同中借款方签字的地方是出借人签的字,出借人的地方是借款人签的字?

“以房抵债”有效无效?

近年来,“以房抵债”协议在实践中层出不穷,其效力问题也引起了广泛的关注。而“以房抵债”协议是否成立,或者说债权人是否可以要求履行“以房抵债”协议,各地法院也呈现出截然不同的观点。

“以房抵债”协议成立与否,涉及到类似协议到底属于实践性合同还是诺成性合同的判断问题。

“以房抵债”协议属于实践性合同,在物权未转移前,协议不成立

该种观点认为,“以房抵债”协议的根源在于债权,根据债法原理,清偿是消灭债的主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外,还须有债权人的领受并取得所有权和占有时,才能发生给付的效果。代物清偿作为清偿债务的手段之一,只是给付标的有所改变,仍应在实际履行后才发生清偿的法律后果。“以房抵债”协议的目的在于双方合意用他物抵顶清偿债务,只有物权转移给债权人,债务方可消灭。仅有协议,而未实现抵债物权转移的,债务并未消灭,抵债的目的也未实现。因此,“以房抵债”协议应定性为实践性合同。依据实践性合同的性质,仅达成“以房抵债”协议,在尚未办理物权转移手续前,“以房抵债”协议并未成立。故“以房抵债”协议属于实践性合同,在物权没有转移之前,协议是不成立的,故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的,人民法院应不予支持。

原告某某区政府杏园街道办事处西张村村民委员会(以下简称:“西张村委”)与被告王某某合同纠纷一案中,审理的法院某某省某某市某某区人民法院认为原告西张村委要求确认的2007年2月15日、2007年7月2日两份以房抵债协议的效力问题,根据物权法的相关规定,不动产物权的设立、变更、转让等须依法登记,未经登记不得发生物权变动的效力。涉案两份以房抵债协议的根源在于原、被告之间的借款纠纷,基于债权债务关系,原、被告之间达成以房抵债的合意并签订了协议书对抵顶的房屋进行了约定,并约定了办证的相关权利义务,但双方约定的抵债标的一直未能办理物权转移手续。因此,原、被告于2007年2月15日、2007年7月2日签订的协议只有合意而未能实际履行,上述两份协议并未成立和生效,不能发生协议约定的效力和法律后果。因涉案协议从未生效,涉案两份以房抵债协议因缺乏要物性而未成立,不受法律保护。

该司法观点的好处在于可以充分保护债务人的权益,因为在实务中,往往是债务人处于弱势地位,在债务人需要举债时,是其没有任何议价能力的时候,这时如果债权人要求签订“以房抵债”协议,往往债务人是不得不签订的。实践性合同的目的就是给予各方当事人在达成合意后实际交付前,审慎评估利害关系的机会,即使债务人反悔,不履行涉案房屋的给付,意味着债务人认为他种给付于己不利,而此时仍按原债的关系履行,并未损害债权人的利益,更未增加债务人的利益。反而,如果按以物抵债处理,可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡,更有案外人的利益遭受损害的潜在可能性。虽然市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化,但对债务人而言,实务中,其权益往往很难得到保护,而且往往还涉及债务人的其它家庭成员利益损害之可能,故“以房抵债”协议系实践性合同的观点有利于平衡双方利益。

该司法观点的坏处在于给了债务人一个可以反悔的机会,可能导致不诚信的行为出现。当双方达成“以房抵债”的协议时,债权人是充分评估了自己的风险的,认为其有权要求履行“以房抵债”,基于这样的预期,债权人才愿意建立一个债权债务关系。但后来在履行的过程中,因为房价上涨,却可以让债务人以“以房抵债”协议未成立为由,不履行该协议,不利于促进交易稳定及融资功能发挥作用。

另外某某省高级人民法院会议纪要认为:“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议,在尚未办理物权转移手续前,债务人反悔不履行抵债协议,债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的,人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明,当事人要求继续履行原债权债务合同的,人民法院应当继续审理。”因此,“以物抵债”协议属于实践性合同,即非诺成性合同也是多数法院,或者说是多数法官的司法观点。

“以房抵债”协议属于诺成性合同,属于有效协议

该种观点认为,“以房抵债”协议属于诺成性合同,也即一般债权合同,只要双方经平等协商,没有胁迫等形式达成“以房抵债”协议,该协议属于当事人真实意思表示,不违反强制性效力性规定,也不违反社会公共利益,属于有效的协议。因为我国《合同法》及相关司法解释并没有规定“以房抵债”协议属于实践性合同。如果没有附加生效条件或期限,成立时即生效,即使涉案物品所有权没有实际转移,但债权请求权已经存在,一方当事人要求履行该协议的,人民法院应当支持。

原告高某与被告鲁某公司、中某公司、鑫某公司一案中,审理该案的某某市市中区人民法院认为被告房建公司与被告鲁某公司签订的联合开发协议、被告鲁某公司、中某公司、鑫某公司之间以及原告和被告鑫某公司之间所签订的各份以房抵债协议,均系当事人的真实意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定,为有效合同,当事人应当严格依约履行。根据联合开发协议的约定,被告房某公司负有协助将房产证办至被告鲁某公司或鲁某公司指定的第三者名下的义务。该判决直接认可“以房抵债”协议的效力。

该司法观点的好处在于可以最大化的促进交易稳定及最大程度地发挥融资功能,也更符合当事人签订“以房抵债”协议或发生债权债务时的心理预期。

该司法观点的坏处在于不能很好保护在实务中往往处于弱势地位的债务人的权益,在实务中,比如一些民间借贷纠纷案例中,债权人会利用法律的漏洞,侵害债务人的权益,比如先扣利息、循环转账等,也要要求签订一些不平等的“以物抵债”、“抵押”协议,因此,如考虑到实务中债务人不利的客观地位,将“以房抵债”协议定义为诺成性合同,对债务人过于严苛。

“以房抵债”协议只在特定条件下才成立

也有观点认为,“以房抵债”协议是否成立,关键一要看签订该以物抵债协议是发生在原债务履行期限界满之前还是界满之后。如果“以房抵债”协议签订在原债务履行期限界满之前,那么一般认为“以房抵债”协议不成立;二要看是否约定清算条款,也就是说在原债务不能清偿的情况下,双方有无对原债务的本金及利息等进行了结算,以防止“以房抵债”协议存在“流押流质”性质。

在浙江某某建设集团有限公司诉被告辽宁某某开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,审理该案的某某省高级人民法院认为关于原告主张双方签订的《建设工程顶房协议书》部分无效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。原告诉请双方签订的《建设工程顶房协议书》部分无效,对此应负举证责任。原告诉请该协议书部分无效的理由为被告在以房抵债签订前已将以房抵债协议所约定的8套抵债房屋抵给他人,被告故意隐瞒重大事实。假使原告所述为真,那么被告构成违约,并不符合法定无效的情形,故对原告该项诉讼请求,本院不予支持。

持这种观点的法官认为,“以房抵债”协议是否有效或者说是否成立,应当要综合考虑各种因素,这些因素包括签订“以房抵债”协议的时间点,到底是在原债务履行期限届满前还是在届满后?另是否存在清算条款,也就是在债务人不能就原债务进行清偿时,双方有无就原债务本金、利息、债务人其它债务等方面进行综合清算,如进行了清算,签订时间也确实发生在原债务履行期限届满后,则认为“以房抵债”协议有效。这种观点的好处是可以很好地平衡债权人与债务人的利益,即可能维护交易稳定,促进交易安全,也可以防止债务人因为处于弱势地位,而发生类似于“流质流押”的情况。

综上,关于“以房抵债”协议效力问题,其实涉及到诸多法理问题,包括实践性合同与诺成性合同的区分问题、与《合同法》、物权法相关规定冲突问题、交易安全、诚信原则等。

事实上,在实务界,尤其是大部分律师普遍认为“以房抵债”协议属于一般债权合同,并非实践性合同,理由如下:首先,《合同法》并未规定“以物抵债”协议属于实践性合同,而《物权法》第15条则对不动产的物权变动确立了债权与物权相分离、原因与结果进行区分的原则,当然这区别于德国法律体系中负担行为与处分行为相分离的原则。以物抵债协议属债权合同范畴,在法律无要务性规定的情形下,应遵从一般债权合同的成立及生效原则。首次,如果认定“以房抵债”协议属于实践性合同,则与《合同法》第286条规定相冲突。建设工程领域内工程优先权的实现方式就是将房屋协议折价抵偿工程欠款,实质上属于以房抵债。如按实践性合同说,折价房屋未办理完产权转移登记前,折价协议不成立,优先权也不成立,显然与《合同法》第286条存在明显的冲突和矛盾。最后,如将以物抵债作为实践性合同对待,会出现因抵债物价值的变动,实务中大部分情形是房价大幅度上涨,这将导致一方当事人恶意不履行抵债协议并致使抵债协议不生效的法律后果,从而助长了当事人的不诚信行为,损害交易安全,破坏市场秩序。作者认为将来这些问题首先应当从立法层面进行解决,比如出台相应的司法解释,首先应当明确“以房抵债”不属于实践性合同,且符合一定条件的“以房抵债”协议是有效的,可以考虑的条件包括履行原债务期限界满后签订协议、对原债务进行清算(即约定清算条款)等。如果一味地将“以物抵债”协议认定为实践性合同,对于普通老百姓则提出了过高的法学素养要求,就普通老百姓来讲,只要债权人与债务人签订了“以房抵债”协议,绝多数老百姓会认为该协议是有效的。

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签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现

如承担举证责任的一方未能证明前述二者之任一的,则将承担不利后果。例如在(2019)浙0402民初1693号案件中,法院认为,被告未提供证据证明电子投保流程中如何准确验证并锁定签字人员的身份,据此法院认定被告提交的商业险投保单及免责告知确认页面中的原告签名不能视为可靠的电子签名,无法证实被告已经对保险合同中免除保险人责任的条款进行提示和明确说明,免责条款对投保人不产生效力。

2、私人密码使用即为本人行为原则

一般而言,如果在电子交易中使用了私人密码,除非存在特定情况(如其持有的交易密码所涉及的软件秘级程度过低、他人可轻易破译该软件生成的密码;或者交易密码失窃、失密后已经及时挂失;或者操作系统受到黑客攻击等),否则即视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为,与可靠的电子签名可以达到同样的证明效果。

在(2016)浙01民终4526号案件中,法院认为,案涉《阿里信用贷款合同》系陈建忠以其名下的支付宝账户与阿里小贷公司通过网络数据电文的形式签订,陈建忠名下的支付宝账户也已通过上传本人身份证照片、绑定的银行卡验证等实名认证程序注册成功,所绑定的手机号码系陈建忠目前使用的手机号码,在支付宝账户名、登录密码、支付密码经验证一致的情况下订立的案涉合同,应视为陈建忠本人与阿里小贷公司签订,该电子合同形式、内容合法。

(2014)深中法商终字第249号案件也对私人密码使用即为本人行为原则进行了肯定和详细阐述。该案中,尽管中行锦绣支行作为涉案借记卡的发卡银行,未能识别出伪卡,违反了其应负担的安全防范义务,其对持卡人蔡建国的存款被非法盗刷存在过错,应承担相应过错赔偿责任。但法院同时也认为,本案借记卡凭密码交易,涉案交易为在ATM机上取现,仅有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷,还必须具备持有交易密码这一条件。银行卡密码具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下,银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握,同持卡人身份证、签名一样,具有身份识别功能,是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证,从而起到电子签名的作用。实践中,就单个银行卡而言,个人用卡不当所致泄密是大概率事件,而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此,持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务,才符合银行卡领用法律关系的特征。在无证据证明中行锦绣支行对涉案借记卡的密码泄露存在过错的情况下,法院推定持卡人没有尽到保管银行卡密码的义务。

3、以合同实际履行情况加以印证

根据《合同法》第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这一点也同样适用于电子合同纠纷案件中,在当事人提供的证据不充分的情况下,法院可通过合同的实际履行情况对合同关系加以印证。

例如,在(2016)苏0591民初3062号案件中,原被告双方就借款利率是否为15.12%产生分歧。原告苏州平安主张借款年利率均为15.12%,由借款人通过手机银行自行办理,借款利率在被告借款时由自行确认,而被告对此予以否认。法院认为,尽管原告苏州平安所提交的证据客观上尚不足以证明原告苏州平安与被告钱建华在借款发生时就借款利率为15.12%达成合意。但原告所提交的其他借款人通过手机银行申请借款的操作流程截屏能够证明,只有在借款申请人对借款系统中显示的借款利率、借款期限进行确认之后,完整的借款申请才能成立,该操作流程符合银行业借款合同缔约过程的一般惯例。因此,在被告钱建华已实际获取借款的情况下,有理由推定被告钱建华在申请借款时对借款利率进行过确认。同时,根据原、被告双方所共同确认的被告钱建华的个人账户交易明细中的贷款情况与还款情况能够推算出,被告此前所归还的还款数额恰恰为按年利率15.12%计算结清截至还款当日所应付的利息数额,由此能够印证原告所主张的利率及借款期限符合双方约定。

附件:电子认证服务许可机构名单(截至2020年2月7日)

[1] 《合同法》第32条:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

[2] 《电子签名法》第13条第1款:电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

[3] 《电子签名法》第13条第2款:当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

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四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见    

 为正确审理民间借贷纠纷案件,进一步统一全省法院裁判尺度,根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律、行政法规的规定,结合我省审判工作实际,制定本意见。

一、民间借贷的主体认定

1.民间借贷主体的适用范围

       国家金融监管部门批准设立的金融机构之外的法人、其他组织以及自然人之间及其相互之间因借贷行为引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

       小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司可依据相关法律、行政法规及政策发放贷款并收取相应利息,其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的调整。

2.由第三方收支借贷款项的主体认定

       在民间借贷中,根据借款人的指示,出借人将款项直接支付给第三方收款人的,借款人应作为被告。诉讼中,当事人对借款合同的主体无争议的,实际收款人可以作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实;借款人否认收到借款的,人民法院可以追加实际收款人为第三人参加诉讼。

       在民间借贷中,根据出借人指示,第三方将款项直接支付给借款人的,出借人应作为原告。诉讼中,当事人对借款合同的主体无争议的,实际付款人可作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实;借款人否认收到借款的,人民法院可以追加实际付款人为第三人参加诉讼。

3.关于借名借款的主体认定

       出借人和名义借款人签订借款合同,实际交由第三人使用的,根据合同相对性原则,名义借款人为借款合同的相对人,应由名义借款人承担偿还责任。

       如果名义借款人向出借人披露了实际使用人,各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义,名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动,也不享受借款活动的利益的,应认定实际使用人为实际借款人,由实际使用人承担偿还责任。

4.借条所载出借人姓名与原告同音不同字,对原告诉讼主体资格的认定

       自然人之间或自然人与企业、其他组织之间的借贷行为,当事人书写欠条时不规范,把名字写为同音、近音字,或写成俗称等其他称谓,或为逃避债务故意写错出借人名称的,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼,人民法院应予受理,并综合其他证据进行判断,在被告对债权人资格提出抗辩但无证据证明时,可以对原告的诉讼主体资格进行确定。

5.出借人或借款人为两人以上,仅部分出借人起诉或仅起诉部分借款人的主体认定

       债权凭证上出借人为两人以上,在难以区分是共同之债、按份之债还是连带之债的情况下,仅部分出借人对借款人提起诉讼的,人民法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。已经明确表示放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,人民法院应裁定驳回起诉。

       债权凭证上借款人为两人以上,在难以区分是共同之债、按份之债还是连带之债的情况下,出借人仅起诉部分借款人的,人民法院可以征询出借人是否追加其他借款人为共同被告的意见。出借人坚持不追加的,人民法院可以依职权追加。

二、民间借贷合同履行地的确定

6.接受货币一方所在地的认定

 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的“接受货币一方所在地”是指请求返还借款、给付利息的出借人所在地或请求履行出借义务的借款人所在地。当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时,以借款人所在地为合同履行地;当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时,以出借人所在地为合同履行地。

7.民间借贷合同未履行情况下管辖法院的认定

       自然人之间的借款合同,因出借人未按约定提供借款,借款人以合同未生效为由,主张出借人承担缔约过失责任的,应在被告出借人所在地法院提起诉讼;非自然人之间的借款合同,出借人未按约定提供借款时,借款人可适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定,在借款人所在地法院提起诉讼。

8.借款人以非货币形式履行还款义务管辖法院的认定

       借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,借款人在借款到期后,经出借人同意,以非货币财物清偿借款及其利息时,双方在该实物履行过程中发生争议,应由出借人所在地法院管辖;借款人替代原货币给付义务的履行物为不动产时,适用民间借贷的管辖原则。

三、民间借贷案件中民刑交叉问题的处理

9.民间借贷案件中有关联但不是同一事实的认定及处理

       借款人或者出借人的行为涉嫌刑事犯罪,该行为与民间借贷有牵连,却又不是同一事实的,对于民间借贷纠纷,人民法院应当继续审理,对于犯罪线索材料,人民法院应当移送给公安或检察机关,或告知当事人向公安或检察机关控告或者报案。

(一)借款人为筹集到借款而私刻某单位公章,并以私刻的公章在担保人一栏中盖章的;

(二)借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪,但民间借贷纠纷所涉借款不在非法集资等刑事犯罪范围内的;

(三)借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪,虽然非法集资金额包含民间借贷纠纷所涉借款,但出借人单独起诉不涉嫌犯罪的担保人的;

(四)其他与民间借贷有关联但不是同一事实的情形。

10.民间借贷民刑交叉案件的移送人民法院发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪,应裁定驳回起诉,并将线索、材料移送给公安或检察机关。人民法院移送线索、材料时应注意:

(一)应制作专门的《涉嫌犯罪线索移送函》,并附上民事案件起诉状、案件线索涉及的相关材料;

(二)应当制作移送回执,要求公安或检察机关在接到移送材料后,在移送回执上签字或盖章;

(三)《涉嫌犯罪线索移送函》中应载明建议公安或检察机关在一定期限内将是否立案的情况通知移送案件的人民法院;

(四)公安或检察机关审查后予以立案的,人民法院应将已经查封、扣押、冻结的涉案财物移送公安或检察机关,由公安或检察机关变更查封、扣押、冻结手续。

11.借款人的借贷行为涉嫌犯罪或生效判决认定有罪,民间借贷案件的处理

 借款人因借贷行为涉嫌犯罪,出借人单独起诉借款人的,人民法院不予受理;出借人单独起诉担保人的,人民法院应予受理;出借人同时起诉担保人和借款人的,人民法院应告知出借人将借款人涉嫌犯罪的线索、材料移交给公安或者检察机关。出借人坚持起诉借款人和担保人,且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件的,人民法院应予受理。人民法院受理后,应裁定驳回出借人对借款人的起诉,并将线索、材料移送公安或检察机关;人民法院应继续审理出借人对担保人的诉求。

       案件进入诉讼程序后,如因借款人涉嫌犯罪导致民间借贷案件基本事实无法查清,或担保人是否涉嫌犯罪需以借款人涉嫌犯罪一案的审理结果为依据,人民法院可以裁定中止审理民间借贷案件。

       借款人因借贷行为被生效判决认定为有罪,出借人以民间借贷纠纷为由起诉要求借款人承担民事赔偿责任的,在刑事判决未涉及追赃或者虽涉及追赃但出借人未获全部退赔的情况下,对出借人起诉要求借款人承担民事责任的,人民法院不应受理。

四、民间借贷合同效力的认定

12.自然人之间约定借款合同签字或盖章后发生法律效力的认定

       自然人之间的借款合同,在出借人实际履行出借义务时才发生法律效力,当事人之间关于合同经签字或盖章后发生法律效力的约定,不能改变合同生效的法律要件,如出借人未实际履行出借义务,借款合同应认定为未生效。

13.企业间借贷合同的效力认定

       非金融机构法人和其他组织之间以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款,同时收取适当的资金占用费,当事人主张签订的民间借贷合同有效的,人民法院应予支持;非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同,当事人主张有效的,人民法院不予支持。

       认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。

14.法人或其他组织在本单位内部向职工集资的认定

       法人或其他组织内部集资是指法人或其他组织通过向其内部职工公开集资并按期还本付息的行为。存在以下情形之一的,不应认定为单位内部集资:

(一)既向单位内部职工集资又向社会公众集资的;

(二)先将社会人员吸收为公司工作人员,然后向其吸收资金的;

(三)非出于单位自用目的而向职工进行集资的;

(四)单位主观上明知“名义出资人”与“实际出资人”不相符,且“实际出资人”不是本单位职工的;

(五)其他不应认定单位内部集资的行为。

15.涉嫌犯罪的民间借贷合同效力的认定

 借贷双方合谋以签订借款合同的形式实施犯罪行为的,应认定双方当事人存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为,双方签订的借款合同无效;如实施犯罪行为仅是合同一方的目的而非双方的共同目的,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为,合同相对方请求确认借款合同有效的,人民法院应予支持。

16.违背社会公序良俗的借贷合同的认定

       违背社会公序良俗是指法律行为的内容及目的违反了社会的公共秩序或善良风俗,存在以下情形之一的,应认定为违背社会公序良俗,当事人因此签订的民间借贷合同应认定为无效:

(一)因非婚同居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务;

(二)因赌博、吸毒等其他非法行为形成的债务;

(三)因托人情、找关系等请托行为形成的债务;

(四)具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗所形成的债务;

(五)其他违背社会公序良俗的债务。

五、由其他基础法律关系产生的民间借贷的处理

17.名为民间借贷实为因其他法律关系产生债务的处理

       对名为民间借贷法律关系,实为合伙、房屋买卖、投资理财、股权转让等法律关系,原告以民间借贷法律关系提起诉讼的,人民法院应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院释明后,原告仍坚持其诉讼请求的,人民法院应判决驳回原告的诉讼请求。人民法院进行释明时应注意:

(一)释明应在双方当事人都在场的情况下进行,或者将对一方释明的内容通知对方当事人;

(二)释明应明确告知当事人人民法院根据当事人提供的证据所认定的法律关系的性质;

(三)释明应当以当事人起诉所依据的事实为限,人民法院不应在当事人主张的事实之外提示其变更、修正或补充诉讼请求;

(四)人民法院应充分听取当事人对法院释明事项所发表的意见。

18.对“调解”、“和解”“清算”的理解及适用

 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定的“调解”是指第三者(调解人)依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等),在纠纷主体之间沟通信息,促成纠纷主体之间互相妥协和谅解而达成解决纠纷合意的行为。“和解”是指纠纷当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷,是纠纷主体自行解决纠纷的行为。“清算”是指当事人根据约定或者法律规定,为终结某种法律关系,而对业务、财产或者债权债务关系等进行清理、处分的行为。

       原告依据当事人双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议提起诉讼的,人民法院应依据债权债务协议确定双方各自的权利和义务;如被告认为债权债务协议订立时存在重大误解、显示公平等情形,可依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定,请求变更或撤销。

六、民间借贷事实审查的问题

19.大额现金交付的举证责任分配及审查

 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起诉讼,数额巨大且主张以现金形式交付,被告又否认借贷事实发生的,如果人民法院仅根据债权凭证及当事人的经济能力,不能查证借贷事实是否发生的,应告知原告就资金的来源、走向、付款凭据、支付细节等事项继续举证。经告知后,原告举示的证据仍不能达到证明借贷事实发生存在高度盖然性可能的,由其承担不利后果。

       在原告尽到了其力所能及的举证责任后,人民法院应考虑当事人的经济能力、交易习惯、债权凭证形成前后合理期间内财产变动情况等因素综合判断借贷事实是否发生。

20.缺乏借贷合意证明的借贷事实认定

 人民法院在审理民间借贷案件时应对当事人之间的借贷合意及出借款项的实际交付进行审查,原告仅能提供款项交付凭证,而被告提出双方不存在借贷关系的抗辩,并且提供相应证据证明双方之间的款项往来系基于其他法律关系产生,人民法院应对双方之间是否存在借贷合意进一步予以审查,并要求原告对支付相关款项的具体事由、前因后果及被告未出具借条的合理原因提供证据,原告提供的证据不能证明双方有借贷合意的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

21.民间借贷中“自认”行为的处理

 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证或者仅依据金融机构的转账凭证起诉要求归还借款的,如被告对原告主张的借款事实直接予以认可,人民法院仍需按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定进行审查,在查明的事实与双方当事人的主张和自认存在明显矛盾时,人民法院不应对相应借贷事实予以确认。如双方属于恶意制造、参与虚假诉讼的情况,应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定予以处理。

22.对原告无正当理由拒不到庭的认定

       《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的“原告无正当理由拒不到庭”是指原告未按传票指定的时间地点参加庭审活动的行为。存在以下情形之一的,应认定为正当理由:

(一)无法预见的自然灾害,如地震、水灾、严重积雪等,且足以影响到当事人按时到庭的;

(二)原告因死亡、丧失诉讼行为能力、重大疾病等生理变故而无法按时到庭的;

(三)原告在出庭途中发生重大交通事故,并导致其无法按时到庭的;

(四)原告受到司法机关或第三人拘禁,丧失人身自由的;

(五)其他有证据证实足以影响原告无法按时到庭的。

23.采用传票传唤方式通知原告到庭应注意的问题

       人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款的规定传唤原告到庭,实践中应注意:

(一)人民法院只有在审查本案的全部证据后,对借贷事实是否发生、借贷金额、支付方式等案件主要事实仍处于真伪不明状况时,方可适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款的规定要求原告到庭;

(二)传票上应注明法律依据和不到庭的法律后果,传票应直接交给原告或其代理人,或邮寄给原告本人亲自签收。如按原告在诉讼过程中提供的地址邮寄传票后,原告未在指定的时间到庭,亦未向法庭说明理由的,视为拒绝出庭;

(三)原告到庭后,应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条的规定签署保证书,保证书应当载明据实陈述,如有虚假陈述愿意接受处罚等内容,原告应当在保证书上签名或捺印。负有举证证明责任的原告虽然到庭,但拒绝接受询问或拒绝签署保证书的,应视为拒绝出庭。

24.劳动者与用人单位之间款项往来性质的认定

       劳动者向用人单位借款,如能证明款项的用途是直接用于公司业务,且与履行劳动合同有关的,当事人可主张按劳动争议处理;如无证据证明款项用于公司业务,当事人主张法律关系为民间借贷的,人民法院应按民间借贷的相关法律规定审理。

七、虚假民间借贷诉讼的认定及处理

25.虚假民间借贷诉讼是指当事人为了获取非法利益,采取恶意串通、捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民间借贷诉讼,意图使人民法院作出错误裁判和执行,侵害国家、集体或者第三人利益的行为。

       人民法院一经查实为虚假民间借贷诉讼,无论当事人是否申请撤诉,均应判决驳回当事人的诉讼请求,对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁。

       当事人通过调解的方式取得人民法院的民事调解书,在再审中经审理查明民间借贷纠纷为虚假诉讼的,应当撤销民事调解书,判决驳回原审原告的诉求,并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁。

       对已经生效的虚假民间借贷诉讼案件的判决、裁定、调解书,如侵害了第三人的利益,则第三人可以依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条第三人撤销之诉的规定提出救济请求。

八、保证责任条款是否成立的举证责任分配

26.第三人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任的,出借人在诉讼中应当提供与前述合同缔约过程、交易习惯、履行过程相关的证据,用于证明行为人签字盖章具有提供保证责任的意思表示。如出借人不能证明第三人在债权凭据或借款合同中的签字盖章有承担保证责任的意思表示,人民法院应当驳回出借人主张第三人承担保证责任的请求。

九、互联网借贷平台责任

27.互联网借贷平台仅负责提供交易平台和制定交易规则,通过一定的规则实现促进借贷双方达成借款合同的目的,其与出借人和借款人形成的是居间合同关系,互联网借贷平台应承担居间人的合同义务,出借人或借款人主张互联网借贷平台承担担保责任的,人民法院不予支持。

       互联网借贷平台以自有资金为出借人提供保证担保的,应根据其与出借人订立的保证合同承担保证责任;互联网借贷平台引入融资性担保公司或小额贷款公司对借款人提供担保的,融资担保公司或小额贷款公司承担保证责任,互联网借贷平台提供的是信息中介服务,其根据与出借人、借款人订立的居间合同,承担居间人合同义务。

十、企业法定代表人签订民间借贷合同的认定与处理

28.申请追加企业法定代表人或负责人的主体认定

       企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许;企业也可以向人民法院申请追加法定代表人或负责人为第三人,人民法院根据具体案情确定是否同意追加。

       依据出借人或企业的申请,人民法院追加了实际用款的企业法定代表人或负责人后,并不当然免除企业的还款义务,人民法院可以根据案件查明的事实及申请追加实际用款人的具体主张,确定企业与个人应承担的还款责任。

29.企业能否以其对法定代表人的任命不符合企业章程规定为由对抗善意第三人

       企业的法定代表人或负责人与善意第三人签订借款合同后,企业以其对法定代表人或负责人的任命不符合公司章程规定的程序和条件为由,抗辩不应向善意第三人归还借款的,人民法院不予支持。

十一、民间借贷与其他法律关系的界定

30.名为委托理财实为借贷关系的处理

       双方当事人在资产委托管理合同中约定或以事实行为表明“委托人”获得固定本息回报的,应认定双方成立借贷法律关系,人民法院应以借款合同纠纷确定案由。

31.出借有价证券产生纠纷的认定

       当事人之间以借用承兑汇票、存单、债券、国库券等有价证券的形式进行资金融通产生的纠纷,人民法院应按照民间借贷纠纷案件审理。

32.借款合同与合作合同有关联,当事人单独请求归还本息的认定

       当事人签订合作合同后,又签订借款合同作为合作合同履行内容的一部分,当事人将借款合同与合作合同分割,单独请求归还借款合同本息的,人民法院不予支持。

33.当事人就其法律关系为商品房买卖合同还是民间借贷合同产生争议的处理

       双方当事人就其之间的法律关系为商品房买卖关系还是民间借贷关系产生争议的,人民法院应当结合双方当事人提交的证据,查明合同签订时双方当事人的真实意思表示,依照当事人的真实意思表示及合同履行情况对当事人之间的法律关系作出判断。

       当事人签订商品房买卖合同的真实意思表示不是取得涉案房屋所有权,而是为民间借贷合同提供担保的,人民法院应按照民间借贷法律关系审理。

34.二审对以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的处理

 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的,如一审人民法院按照当事人起诉的买卖合同关系进行审理,当事人不服一审判决提起上诉后,二审人民法院经审理认为,该案件的基础法律关系为民间借贷,则二审人民法院应当向一审原告释明变更诉讼请求。如一审原告同意变更诉讼请求,二审人民法院可以进行调解;调解不成的,则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定,裁定发回重审。如经二审人民法院释明后,一审原告拒不变更诉讼请求,二审人民法院应当裁定撤销原判,驳回一审原告起诉。

十二、民间借贷利息的认定

35.民间借贷利息上限的认定

       当事人双方约定的利率在年利率24%-36%之间的民间借贷利息,出借人请求借款人支付该部分利息,借款人拒绝履行的,对出借人的请求,人民法院不予支持;借款人自愿支付该部分利息,且出借人已受领,借款人再以不当得利为由主张出借人返还的,人民法院不予支持。

       当事人双方约定的利率超过年利率36%的,超过部分的约定无效,借款人请求出借人返还已支付的该部分利息的,或者要求将已支付的该部分利息冲抵尚未偿还的本金的,人民法院应予支持。

36.利息在本金中提前扣除的举证责任分配及处理

 出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借据、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的,应举证证明双方当事人已达成借贷合意并已按照债权凭证载明数额实际交付。如果借款人抗辩主张利息已经提前扣除,且出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付全部款项的,人民法院应要求出借人补强证据,如果出借人补强的证据仍不能排除利息在借款本金数额提前扣除的合理怀疑,人民法院对出借人的该部分诉讼请求不予支持。

37.民间借贷复利的计算

       复利,是指在借贷关系中,出借人将借款人到期应付而未付的利息计入本金再计算利息。即除最初的本金要计算利息外,在每一个计息期,上一个计息期的利息都将成为生息的本金,再计算利息。

(一)借款人未偿还借款,又连续多次重新出具债权凭证的情形下,本金和利息的认定

 借款人未偿还借款,又连续多次重新出具债权凭证的情形下,人民法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定,分别认定各期本金,最终计算出最后一期的本息之和,再依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定,判断最后一期的本息之和有无超过法定上限,即以最初的本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之和,超过上限的部分,人民法院不予保护。

(二)借款人偿还部分款项后,又重新出具债权凭证的情形下,本息和上限的认定

       借款人偿还部分款项后,又重新出具债权凭证的情形下,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定的本息和上限的计算方式发生相应的变化,本息和上限的计算应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算,而非以“最初借款本金”数额为基数。本金数额多次减少的,应分段予以计算。

十三、逾期利息、违约金、其他费用并存的处理

38.关于其他费用的认定

       出借人与借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用的,出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用时,总计不应超过年利率的24%,但出借人为实现债权所必须的费用除外。

39.借贷双方仅约定逾期利息或违约金一种情形下的认定

       借贷双方只约定了逾期利息,未约定违约金,出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的,人民法院对违约金部分不予支持;借贷双方只约定了违约金,未约定逾期利息,出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的,在逾期利息及违约金总计不超过年利率24%的情形下,人民法院应予以支持。

十四、夫妻共同债务的认定

40.借款人配偶在民间借贷案件中诉讼地位的认定

       在借款涉及认定是否夫妻共同债务的情形下,出借人申请追加借款人配偶为共同被告的,人民法院可依法予以准许。

       出借人仅起诉借款人的,人民法院可以向其释明,告知其可同时起诉其配偶,出借人坚持只起诉借款人的,人民法院不应依职权追加借款人配偶为共同被告。

       出借人与借款人均未明确表示放弃借款人配偶可能承担的债务份额的,为查明案件事实,人民法院可依职权追加借款人配偶为第三人参加诉讼。

41.夫妻共同债务的认定

       婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务,原则上应当认定为夫妻共同债务,由夫妻双方共同对外承担偿还责任,但如果夫妻另一方能够证明存在下列情形之一的,则可以认定该债务为夫妻一方的个人债务:

(一)出借人与借款人明确约定为个人债务的;

(二)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的;

(三)出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的;

(四)属个人债务的其他情形。

42.夫妻一方对外提供担保的认定

       夫妻一方非因家庭利益而以个人名义为他人债务提供担保的,担保债务原则上应认定为个人债务。如果夫妻一方基于家庭利益而为他人提供担保的,或者担保利益归属于家庭的,则担保债务应认定为夫妻共同债务。

43.夫妻双方的举证责任分配

 在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务基于夫妻合意或者用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方可不承担偿还责任;在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其可不承担偿还责任。

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