来源: 《中国外汇》2019年第22期 作者:刘森 编辑:韩英彤

可自由转让的保函因为受让方的不可预见性，对保函申请人与担保人来说隐藏着巨大风险。对此，只有在实物操作中对转让进行一定的限制和安排，才可能将风险降到最低。

保函是债权的一种实现形式，其转让本质是一种债权的转让。但由于保函遵循特定的惯例（URDG758等）、特定地区的法律法规或者特定行业的相关准则，使得在保函转让行为发生时，有着自身不同的特点与风险。

下面以某大型对外承包工程类国有企业“一带一路”某火电项目其他非融资保函可转让条款为例，浅析可转让保函的风险与规避。

此项目的海外业主较为强势，项目金额大、存续时间长，在项目执行过程中，业主有融资的潜在需求，所以在保函出具时，业主要求申请人和银行将保函开立为可转让保函。但是将保函转让给非基础合同当事方，会增加银行担保事项的不确定，扩大担保责任；因此，如果银行不就可转让条款与申请人、受益人进行深入沟通，并提前做好风险揭示与规避，将会面临担保责任无限扩大的风险。本文将针对银行面临的此类案例，通过对可转让保函产生的背景、保函转让的风险和如何规避等几个方面进行分析，探寻一般性解决办法，以利于避免此类风险的发生。

保函转让与款项让渡的区别

保函的转让多产生于对外承包工程或船舶建造等项目中。这些项目的共同特点是建设周期长、资金需求量大。背景一：在建设周期长的项目中，对项目进行工程总承包或项目管理的工程建设单位，一方面需向业主公司提供保函，另一方面其在采购设备或材料时又会收到大量保函。为了节约财务成本，工程建设单位可能通过转让接收到的保函来向业主提供担保。背景二：资金需求量大的项目，业主出于融资的目的，可能将接收到的保函转让给提供融资的银行或金融机构，作为其融资的一种担保。

保函转让与款项让渡是两种不同的保函行为。在实务中，因两者在发生索赔后担保行都有可能将款项支付给受让人，因而常有保函当事人在提交保函开立或面临索赔时将二者混淆，并因此埋下了风险隐患。现对上述两种类似的行为做一简单区分。

保函转让即保函受益人索赔权的转让，是一种债权转让。保函发生转让后，由受让人代替原保函受益人成为保函法律关系的一方，原保函受益人则退出保函法律关系。发生索赔时，由受让人以其自己的名义提出付款请求。

而款项让渡仅指受益人根据适用法律或惯例的规定，将保函项下的应得款项让渡给他人。它本质上不是转让，而是向指定人付款。受让人也不是保函的当事人。

保函转让的潜在业务风险

保函转让涉及保函开立方所不了解的新的受益人，涉及担保关系变更、基础关系变更、法律关系变更以及索赔权转移等，业务关系复杂、不确定因素风险增大。对担保行而言，主要业务风险包括以下几方面：

担保范围扩大。索赔权转让给非基础合同受让人，意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让，担保范围扩大。在受让人不明确的情况下，赔付风险是不可预测的，且申请人可能因保函项下索赔并非基于被担保人在基础合同项下违约而提出抗辩，进而导致争议的发生。

欺诈风险概率增加。国际惯例URDG758设计的保函是独立的见索即付的，如果索赔权转让给非基础合同受让人，那么保函实际变成了支付工具，针对保函受益人的欺诈例外抗辩可能无法对善意的保函受让人主张，大大增加了欺诈风险的发生概率，易导致保函信用危机。银行和承包方很可能在项目没有任何问题的情况下，遭到未知的保函受益人索赔而额外承担受益人的债务风险。

保函到期不能撤销。如果索赔权转让给非基础合同受让人，即便保函文本中有到期日条款，也会因保函到期前已转让的事实，使得保函失效撤销受制于受让人的许可，且很可能得不到法律保障。因为受让人所在国相关法律对保函效期、诉讼时效等问题可能有特殊规定，导致保函在撤销后，保函受益人仍然拥有追索权或针对保函诉讼的权力，导致银行的担保责任未经受让人许可将始终存在。

存在转开行的操作风险。当可转让保函需要他行转开时，反担保行很大程度上依赖转开行审核判断原受益人的转让要求及受让人身份的能力，增加了业务环节，存在操作风险。

保函可转让，仅在保函中声明可转让，不做其他安排，则视保函为自由转让。可自由转让的保函因为受让方的不可预见性，以及受让方是否继承了基础合同项下债权关系的不可知性，对保函申请人与担保人来说隐藏着巨大风险。这就需要在实物操作中对转让进行一定的限制和安排，以将风险降到最低。

通过款项让渡来替代保函转让。实物操作中可以建议合同当事方接受通过保留索赔权的款项让渡条款+转让人（受益人）与受让人保函外基础合同中关于债权债务关系的安排，来代替保函转让条款所能实现的相关功能。

加入转让需获得担保行同意的条款。要求保函转让需争得担保行的同意才能生效，以通过对基础合同变更的把控以及对受让人资质及风险的判断，将保函转让的风险掌握在担保行手中，避免自由转让的不可控。

适用国际惯例URDG758。国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）是目前被国际组织、多边金融机构、银行监管机构、立法者和专业联合会所认可并接受的国际惯例。保函注明适用URDG758，当事各方即受其规则约束，且普遍受到各国司法体系的支持。URDG758对保函操作与应用都有明确的规定，包括争端处理机制、转让机制等均做出了详细的一般性安排，可在很大程度上避免身处不同国家和地区司法体系中的当事各方因对担保事项规定与约束的理解不同而引起纠纷。

具名转让。在保函正文中做出安排，明确一次性指明转让或是指明受让方范围，且转让时受益人应书面通知担保行。如果保函受让方为基础合同项下权利和义务的受让方，转让时受益人应书面通知担保行并说明或提供材料证明；如果保函受让方为合同当事方的融资银行、投资方、股东等集团内关联企业，则应将声明被担保人在基础交易项下违约作为索赔条件。

因客审批。目前，我国大部分银行担心招致风险而不愿意开具带有可转让条款的保函，款项让渡在我国应用也不广泛。对于银行来说，如果不能满足上述安排，一般不应办理保函转让。除非在保函条款中明确约定，转让应以受益人书面通知担保行，并说明或证明受让人身份为前提，在此基础上再综合考虑客户资信、项目重要性、客户和产品贡献度、费率、保证金等风险缓释措施，以及受益人资信及与申请人合作关系等情况，同时还应要求客户出具相应的风险确认函。

可转让保函或者说保函在叙做时所面临的节点较多，需要综合考虑交易背景、适用法律、系统操作、合规制裁等等多方面的因素，才能在确保业务操作时效的同时，规避风险。

加强对基础交易背景的审核。保函业务叙做的首要前提是贸易背景要真实。因此，只有加强贸易背景真实性审核，对申请人、受益人（包括受让人）、基础合同进行充分的尽责调查，了解客户、了解客户的业务，对可能出现的风险进行分析和评估，规范基础交易，做好预警方案，才能在源头上防范风险。

确保往来报文及单据表述的法律效力。加押电报MT760、MT767、MT799、关于基础关系变化的声明、索赔函等的相关内容表述，一定要准确有效；对于模糊不清的请求应谨慎行事，对于交易对手所在国家/地区金融及法律不了解或对相关内容的法律效力不确定的，则应聘请专业律师进行审核，以避免法律风险。

加强反洗钱、反恐怖融资、反逃税的审核。面对日益严峻的国内外监管形势，反洗钱、反恐怖融资、反逃税成为保障金融安全、维护社会稳定的一把利剑。保函业务要注意防范上述风险，加强合规审核，加强甄别。对于涉及敏感国家、敏感实体的高风险交易，要进行深入核查，确保合规操作。

作者单位：中国银行山东省分行交易银行部