资管新规对私募基金的10大影响

一、产品分类：私募基金或将多维度分类

二、消除多层嵌套和通道：银行资金进入私募模式受限

三、分级产品设计：严格限制分级设计、杠杆比例，禁止为优先级保本保收益

四、刚性兑付：净值化管理对资金募集及后台系统

五、合格投资者：认定标准和起购门槛如何使用？

六、规范资金池：非标资产不得期限错配

七、第三方托管：私募基金仍可自行选择

八、资本计提：私募基金或将计提风险准备金

九、统一负债：不允许私募基金份额质押融资 

十、过渡期安排：新老划段，存量产品自然到期

私募基金合规风控的9大要点：

1、登记备案及信息报送合规性

2、内部管理及运营规范性及运营规范

9、注意退出问题（私募举牌减持及股权基金退出）

2021年12月25日~26日，我们将在上海举行为期两天《私募基金募集设立、交易结构、投资管理、退出路径实务和私募股权基金“募投管退”全流程疑难税务优化》主题研讨会，通过私募基金设立、架构搭建、投资退出、税务问题等实务分享，解决私募基金全生命周期内的难题！

私募基金设立、交易结构设计实务、产品备案

一、私募基金合同的要点解析

1.私募基金产品监管概况

2.私募基金产品的筹备

3.私募基金合同主要条款

(1)PE基金合同的核心条款

(2)几类特殊私募基金的合同条款

(3)基金合同的补充协议

二、私募基金交易结构设计实务

1.《资管新规》对于私募基金交易架构的影响

2.公司制、有限合伙、契约型基金的比较与运用

3.有限合伙型基金的双 GP 架构

4.结构化产品与保底保收益问题

5.管理团队跟投的设计要点

6.不同资管产品的组合、套嵌与穿透

7.母子基金架构设计要点

8.房地产基金架构设计要点

9.国资背景企业担任 GP 问题

10.政府出资设立产业基金要点

三、新《备案须知》后私募产品备案的要点

1.备案须知的出台背景

2.明确不予备案的情形

3.基金备案关键时间节点

4.基金扩募的五个条件

5.关联交易及利益冲突防范要求

四、《私募基金监管规定（征求意见稿）》解读

3. 对私募基金的影响

私募股权投资及其热点问题

一、PE投资的主要架构

1.PE/VC基金投资于拟境内/外上市公司的典型架构

2.红筹架构（股权控制模式）

(1) 核心环节之一：返程投资、适用范围、关联并购、限制要素

(2) VIE架构的核心问题之二：合法性

　对VIE影响：被境内/外居民实际控制

3.红筹及VIE架构下的资金出境

(1) 红筹架构（股权控制模式）

4、人民币基金的典型架构

(1) 红筹架构：境内持股+境外期权模式

(2) 红筹架构：境内持股+境外期权模式

(3) 红筹架构：内保外贷/内存外贷模式一

(4) 红筹架构：内保外贷/内存外贷模式二

(5) VIE架构：境内持股JV+境外期权模式

(6) VIE架构：境内持股运营实体+境外期权模式

(7) VIE架构：境内可转债+境外期权模式

二、私募股权基金投资关注要点

1. 私募股权投资需要关注的法律要点

　交易文件的法律解读：股权转让与增资协议，公司章程与股东协议

2.PE退出阶段需关注的法律要点

(3) 合格IPO退出的关注要点：锁定期、减持、信息披露

3. (三)PE投资项目的常见法律纠纷

私募基金退出的四种路径

一、上市退出及其案例分析

（一）企业如何选择上市板块

（二）企业境内IPO上市的法律准备

（三）企业IPO中PE关注要点

1、 对赌条款在IPO申报时的安排

2、 对三类股东的审查要点

3、 股东穿透核查的新政

3、 PE基金的锁定期

4、 PE减持的特别规定

二、并购退出及其案例分析

1、并购协议的关注要点

三、股权回购及其案例分析

1、股权回购协议的关注要点

2、股权回购常见纠纷及其预防

四、清算退出的法律问题

1、如何提起对被投企业的清算？

2、清算过程中关注要点

一、设立股权投资基金法律形式的税务考量

基金在不同形式下的税负比较

二、合伙制股权投资基金税务分析和优化

（一）有限合伙制企业税收政策简介

1.有限合伙制企业的征税制度

2.如何避免在“先分后税”制度下踩雷？

（二）合伙制股权投资基金设立阶段的涉税分析和优化

（三）合伙制股权投资基金运营阶段的涉税分析和优化

（1）不同退出方式下的税务优化：IPO减持、股权转让

（2）基金计税方式比较：“整体核算”VS“单一核算”

（3）合伙制创投基金税收优惠介绍

（4）对赌协议涉税分析

（6）基金管理人业绩报酬涉税分析

（7）合伙企业嵌套模式下涉税分析，分配的是应纳税所得额而不是利润 （8）部分合伙人退出涉税分析，两种模式：

将合伙企业持有的股票以公允价值进行分配给个人，分配时时缴纳个人所得税，税率20%，个人再将持有的股票评价转让。

合伙企业按约定分配股票减持收入，给拟退出的合伙人分配足额的收益，然后合伙人退出。   三、公司制股权投资基金税务分析和优化

（一）公司制企业税收政策简介

1.公司制企业的征税制度 2.公司制创投企业税收优惠介绍   （二）公司制股权投资基金设立阶段的涉税分析涉及的税种   （三）公司制股权投资基金运营阶段的涉税分析和优化

1.对外股权投资期间 （1）基金取得的股息分配收入涉税分析 （2）股改过程中如何规避税收风险？ （3）基金管理人管理费收入涉税分析

2.股权投资退出环节 （1）不同退出方式下的涉税分析及优化：减持或转让、并购重组 （2）公司制股权投资基金的税负优势及劣势 （3）公司制创投企业税收优惠介绍 （4）对赌协议的税务雷区 （5）基金管理人业绩报酬涉税分析   四、契约制股权投资基金涉税分析

（一）契约制基金税收政策简介 1.契约制基金的征税制度 2.增值税政策重点介绍   （二）契约制股权投资基金设立阶段的涉税分析 （三）契约制股权投资基金运营阶段的涉税分析

1、减少注册资本、减少实收资本、312号文 2、限售股减持各地政策分析：5—35%；20%；15%；3.5% 3、创投企业和创投基金的备案 4、明股实债增值税问题 5、契约和合伙是否可以嵌套，涉税分析 嘉宾介绍

国浩上海办公室合伙人，邹律师为 ALB《亚洲商务律师》2015 年度客户首选中国 20 律师之一，钱伯斯律师榜单推荐的受业界认可的投资基金律师之一。专注于私募基金的设立及运作、结构化融资、企业境内外上市融资、并购重组等领域，提供管理人登记、基金募集设立、基金合规运作、尽职调查、股权与债权投资、IPO等法律服务，领域涉及银行、信托、证券、保险、房地产、教育、生物医药、TMT

邹律师服务的私募机构包括诺亚财富、歌斐资产、鉅澎资产、晨兴资本、盈科创新资本、优势资本等，参与上述机构设立的上百只支私募投资基金的工作。为、、、汇添富基金、嘉实基金、财通基金、中信信托、上海国际信托、华润信托、中航信托、紫金信托等金融机构提供了上百个项目投资、并购和金融工具的专项法律服务。

特邀嘉宾张泽传 

国浩上海办公室合伙人，张泽传律师从事律师业务17年，专注于重组上市、投资并购、地产等法律业务。领域涉及信托、证券、房地产、教育、生物医药、TMT、物流、化工等。目前正在承办多家公司重组上市业务。

主要职业领域为：私募基金设立与合规、资产管理、并购与房地产、公司业务等。

在私募基金设立与合规领域，为私募股权投资基金提供结构设计、文件起草、交割支持、基金备案及后续法律服务，为私募基金管理人登记提供结构设计、法律意见书出具及后续法律服务。在PE投资领域为私募股权投资提供法律尽职调查、交易结构设计、文件起草、交割支持及后续法律服务

注册税务师、注册会计师、英国财务会计师（AFA），泰州市企业上市辅导专家。深耕财务管理、审计及税务领域近二十年，他将业、财、税结合，以商业模式分析为基础、结合股权结构、交易实质，IPO财税监管，设计全链条财税优化方案，实操经验非常丰富。 适合的用户人群

3、私募类产品相关机构；

5、有计划注册成立私募机构的公司企业。

1、研讨会开票内容是什么？

您好，我们开票内容：“咨询服务”；不提供其他开票内容，从付款之日算起，三个月内可以开具。 2、是否包食宿？

您好，食宿自理，此次活动不包食宿。活动没有包食宿的先例。 3、是否提供老师的电子版课件？

您好，我们邀请的嘉宾老师比较看重知识版权，所以不提供电子版课件，不提供PDF，仅会在活动现场准备纸质讲义资料。另外，对于侵犯知识产权的行为，我们将保留法律追诉权力。 4、可否多打印几分课件资料免费赠予？

您好，我们按照报名人数打印对应数量的课件，仅一人一份，不再多提供；请妥善保管，若在研讨会期间课件丢失，不另外提供。 5、文案上面的课纲在线下活动时，会有变化吗？

您好，由于嘉宾ppt、内容体系、时间安排存在不确定性，因而，以上课程框架和人员安排不代表终版，随时可能变化，以课程当日内容为准。报名前请清晰理解这一点，否则请勿报名。 6、如果对于老师授课不满意，是否可退款？

您好，活动为线下内容产品，不是线上电商产品，因而一旦报名，不予退款。 7、价格是否还有优惠？

您好，在早鸟票时间内，可享受早鸟票价位；超过早鸟票，按照原价收款。价格均为统一价，不予议价。 8、研讨会座位是否可以临时调换？

您好，我们座位顺序统一按照缴费顺序排列，对所有用户一视同仁，否则对其他人不公平。因而不予特殊化，敬请谅解。如有特殊需求，请提前交费。 9、课后是否都可以和老师免费咨询？

您好，在研讨会期间，向顾问咨询业务，不收费；但研讨会后，每个嘉宾都有很多业务要忙，如有咨询或业务诉求，嘉宾将按照平时咨询标准收费。如有咨询需求，可向小师妹提交（服务项目：离岸架构搭建；有限合伙搭建；股权激励架构设计；企业税务风险咨询等） 10、中介机构和咨询机构是否可以参加？

我们的课程都是针对企业用户、投资机构用户，不是为中介机构和咨询机构设计，不负责满足中介和咨询机构的诉求。请清晰理解这一点，否则请勿报名。

11、是否可以现场缴费？

您好，由于座位和课件需要提前安排，参会名额有限，研讨会开始前一周为报名高峰期，不接受现场报名缴费。

12、现场作为能否调换？

您好，座位是根据报名缴费时间安排，如需坐前排，请尽早缴费以便安排。

13、过了早鸟票缴费日期能否享受早鸟票价格？

您好，所有优惠价以缴费为准，超过优惠价格时间不能享受优惠价格。

14、研讨会会延期和取消么？

您好，如遇突发事件影响到研讨会正常举办，我们会提前告知您研讨会延期或取消。

15、酒店、餐饮会安排吗？

因众口难调，预定酒店事宜，由学员自行选择决定，主办方工作人员不做推荐和安排。参与本次活动，食、宿均需自理，整体活动安排不包食宿。如有相关需求，请谨慎报名。

16、请问若已报名缴费，但临时有事无法参加，能否退款？

您好，如学员无法参加当期研讨会，请提前一周告知主办方。学员可以申请全额退款，也可以保留权益，参加下一期的研讨会。

17、如果有身体不适，可以来参会吗？

如有身体不适、潜在病史，或危险因素，不建议来参加线下研讨会。主办方仅做活动筹备，对参会人员自身的身体健康、来回交通、住宿情况、餐饮安全、地震灾害等各种意外情况及不可抗力情况不承担责任。如发生地震灾害等不可抗力意外情况，研讨会可能延期甚至取消，请在报名前根据自身情况酌情考虑。

以上问答和本页内容构成不可分割的部分，在未详细阅读并认可本问答所有条款的前提下，请勿报名参加线下研讨会。

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根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和中央编办相关通知要求，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）自2014年2月7日起正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作。2016年2月5日，基金业协会又发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号），自该公告发布之日起，基金业协会不再出具私募基金管理人登记电子证明。同时新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等要逐项发表结论性意见。

可见，基金业协会对私募基金管理人登记时的高级管理人员情况要书面形式审查，且随着监管趋势力度加大，作为落实私募基金管理人专业化经营、保护投资者权益、提高管理人品牌软实力的领导者、实施者的企业核心-高级管理人员，成为基金业协会重点关注的对象之一。本文从以下几个方面介绍作为私募基金管理人高管应当具备什么条件。

一、关于私募基金高管常见问题及答复

1.私募基金管理人高级管理人员通常包括哪些人

法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、董事长/执行董事、总经理、副总经理、合规风控负责人、财务负责人以及实际履行上述职务的其他人员。

对于高管范围的界定，应做全面解释，一是防止基金业协会对此事项反馈加长登记时间，二是扩大对基金管理人任职人员基本情况核查，有利于专业化经营，更好发挥职业经理人的作用。

2.私募基金管理人高级管理人员要有几名

私募证券投资基金管理人至少需要3名高管：法定代表人、风控负责人及基金经理；私募股权投资基金管理人至少需要2名高管：法定代表人及风控负责人。

3.私募基金管理人高级管理人员是否可以兼职

私募基金管理人高级管理人员不得在非关联私募机构兼职，笔者认为根据基金业协会的监管精神，私募基金管理人应尽可能配备职业经理人担任高管，加强监管，以提高风控水平和投资管理质量，更好地保护投资者权益，秉持“专业人做专业事”理念，做到管理人“卖者有责”。

4.高管是否均需通过基金从业资格

否。非证券私募基金管理人的法定代表人和合规风控负责人必须具有基金从业资格，其它高管未做强制性规定。

5.从公募基金管理机构辞职的人员能否担任私募基金管理人高管

可以，但是从公募基金管理机构辞职的基金经理离职满3个月后，才能在私募基金管理人里面从事投资、研究、交易等相关业务。

6、私募基金管理人高级管理人员是否需要与管理人签订劳动合同

根据基金业协会的监管精神，要求高管尽量专职，故高管尽可能与管理人签订劳动合同，既可以减少劳资纠纷，有利于规范基金管理人用人制度合法规范运营，又有利于维护劳动者合法权益，使职业经理人安心工作。

7.私募基金管理人高级管理人员“诚信状况”主要有什么要求

本所律师综合相关法律法规并结合实务，认为高管一般不得存在以下情况：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿，存在尚未了结或潜在的重大诉讼、仲裁；

（6）被列入失信被执行人名单；

（7）最近三年内违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分的情形；

（8）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被立案调查，尚未有明确结论意见的；

（9）受到行业协会的纪律处分；

（10）在资本市场诚信数据库中存在负面信息；

（11）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

（12）在“信用中国”网站存在不良记录；

（13）其他欺诈或不诚实行为等。

 二、私募基金管理人高管任职要求法律法规

1.《中华人民共和国公司法》

第一百四十六条　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；

(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

2.《中华人民共和国证券投资基金法》

第九条 基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。 

基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

3.《证券投资基金管理公司管理办法》

第六条　设立基金管理公司，应当具备下列条件：……（四）有符合法律、行政法规和中国证监会规定的拟任高级管理人员以及从事研究、投资、估值、营销等业务的人员，拟任高级管理人员、业务人员不少于15人，并应当取得基金从业资格。

第四十六条　基金管理公司的总经理负责公司的经营管理。基金管理公司的高级管理人员及其他工作人员应当忠实、勤勉地履行职责，不得为股东、本人或者他人谋取不正当利益。

4.《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》

第六条 申请高级管理人员任职资格，应当具备下列条件：

（一）取得基金从业资格；

（二）通过中国证监会或者其授权机构组织的高级管理人员证券投资法律知识考试；

（三）具有3年以上基金、证券、银行等金融相关领域的工作经历及与拟任职务相适应的管理经历，督察长还应当具有法律、会计、督查、稽核等工作经历；

（四）没有《公司法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规规定的不得担任公司董事、监事、经理和基金从业人员的情形；

（五）最近3年没有受到证券、银行、工商和税务等行政管理部门的行政处罚。

第二十条 高级管理人员、基金管理公司基金经理应当具有良好的职业道德，勤勉尽责，切实履行基金合同、公司章程和公司制度规定的职责，不得滥用职权，不得违反规定授权他人代为履行职务，不得利用职务之便谋取私利，未经规定程序不得离职。

第四十二条 基金管理公司不得聘用离任未满3个月的高级管理人员、基金经理从事证券投资业务。

5.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》

第十七条　私募基金管理人的高级管理人员应当诚实守信，最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。

6.《私募投资基金管理人内部控制指引》 

第十一条　私募基金管理人应当建立有效的人力资源管理制度，健全激励约束机制，确保工作人员具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。

私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。

第十二条　私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员。负责合规风控的高级管理人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应承担相关责任。 

7.《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》 

四、关于私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求：从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

8.私募基金登记备案相关问题解答（十二）

问：在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，对私募基金管理人的法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员有哪些要求？

答：为维护投资者利益，严格履行“受人之托、代人理财”义务，防范利益输送及道德风险，私募基金管理人的高级管理人员应当勤勉尽责、恪尽职守，合理分配工作精力，在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应当遵守以下要求：

（一）不得在非关联的私募机构兼职。

（二）在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。

（三）对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况。

（四）私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。

 三、私募基金管理人高管界定相关法律法规

1.《中华人民共和国公司法》

第二百一十六条 本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

2.《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》

第二条 本办法所称证券投资基金行业高级管理人员（以下简称高级管理人员），是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人，基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理以及实际履行上述职务的其他人员。

3.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》

第十七条　私募基金管理人的高级管理人员应当诚实守信，最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。

前款所称高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。

4.《私募基金管理人登记法律意见书指引》

（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。

已经在基金业协会登记的私募基金管理人应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高级管理人员的兼职情况。随着监管趋势加大和常态化，基金业协会还会按照有关规定对私募基金管理人高级管理人员的兼职情况进行核查，要求不符合规范的机构整改。

刘韬律师 资产界专栏作者

华北水利水电大学法学学士、基金从业资格

北京市京师（郑州）律师事务所专职律师

刘韬律师自2010年至今，先后担任河南新民生集团、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业（有限合伙）、光大徳尚投资管理（深圳）有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位法律顾问，为郑州科慧科技股份有限公司、河南杰科新材料股份有限公司、河南雄峰科技股份有限公司新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计，不良资产处置及诉讼等业务。

近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼，公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。

专业领域：企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

本文由“刘韬”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

       致力于分享金融、不良资产、投融资并购、房地产、公司纠纷、资本市场、疑难案例等干货。

一、资产管理法律关系的主体是否必然具有诉讼主体资格？是否具有诉权？

（一）管理人、受托人是诉讼当事人？还是诉讼代理人？还是第三人（有独三或无独三）？

诉权指公民所享有的请求国家司法机关维护自己的合法权益的权利，通常是指程序上向法院请求予以司法救济的权利，是一种程序性救济权利，俗称起诉权，其内容为起诉要件。

根据《民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，现有法律并未明确规定诉权只能由法律来规定，并未排除行政法规，部门性规章文件中规定诉权。从民诉法的条文来说，一方民事主体具备民事行为能力，与案件本身有直接利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖范围，即可作为原告起诉（诉讼当事人），也就是具有诉权。

因此，民商事主体满足了民诉法规定的起诉要件，即可作为诉讼当事人。

1.公募基金管理人能否作为诉讼当事人？

（1）公募基金管理人可以作为诉讼当事人

从法律规定来看，《基金法》第十九条规定“公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责：……（十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为……”，公募基金的管理人应当以自己的名义代表基金份额持有人行使诉讼权利，即公募基金管理人可以作为诉讼当事人。

判例1：【山东山水水泥集团有限公司、金鹰基金管理有限公司公司债券交易纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

广东省高级人民法院认为：本案为公司证券交易纠纷。金鹰公司管理的金鹰灵活配置混合型证券投资基金购买山水公司发行的15山水SCP001债券，山水公司未能依约还本付息，依照《基金法》第十九条第（十一）项的规定，金鹰公司作为基金管理人，可以其名义代表基金份额持有人行使诉讼权利或者实施其他法律行为，故金鹰公司代其管理的金鹰灵活配置混合型证券投资基金请求山水公司还本付息合法、合理……。

2.私募基金管理人能否作为诉讼当事人？

（1）有限合伙型和公司型私募基金管理人不能作为诉讼当事人

对于有限合伙型和公司型基金而言，一方面，因该基金为有限合伙、公司，均有独立的法律主体地位，具有民事行为能力。另一方面，因该基金能对外签署相关合同。因此，若基金与债务人发生纠纷时，基于《企业合伙法》《公司法》以及合同相对性原则，该基金具有诉权，能作为诉讼当事人。

根据法律规定及合同相对性原则，若有限合伙型基金、公司型基金的管理人欲以管理人名义代基金行使诉权，则面临着诉累，风险高的困境，相对方诉讼当事人可主张抗辩该管理人不是适格的诉讼主体。

因管理人对有限合伙型基金、公司型基金的相关文件、资料，或事实较为清楚，司法机关为了更好查清案件事实，若有必要，可能会追加该基金的管理人为无独三参与诉讼。

综上，有限合伙型和公司型私募基金可以作为诉讼当事人，具有诉权。其管理人不具有诉权，特殊情况下，管理人可以作为无独三参与诉讼。

（2）契约型私募基金管理人，或信托受托人可以作为诉讼当事人

根据《基金法》第二条“……本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”，《信托法》第三条规定“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”，《九民纪要》第88条第2款规定“根据《资管新规》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”等规定可知，因契约型私募基金无法采用自我管理，无法律实体地位，其投资人与基金管理人的关系通常为信托关系，适用《信托法》的相关规定。而根据《信托法》第二十五条规定“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”，契约型私募基金的管理人（信托受托人）可基于法律规定和基金合同约定，有权处理相关事务，由基金管理人(信托受托人)代其行使相关民事权利。

如前述，行政法规，部门性规章文件可以规定诉权。根据《资管新规》第八条“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。金融机构应当履行以下管理人职责：……（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为……”。及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十一条“证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当履行以下管理人职责：……（八）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为……”之规定可知，契约型私募基金的管理人（信托受托人）可以作为诉讼当事人，有权代表投资人行使诉讼权利。

但应当注意到，最高法民二庭编著的《九民纪要理解与适用》一书中阐述到：“审判工作中需要注意的是，并非所有的资产管理产品都构成信托关系。实践中，出于机构监管事实状况，有部分机构如证券公司、证券投资基金管理公司、基金子公司在实际开展资产管理业务的过程中，将一部分产品如‘专户’产品的合同文本按照合同法所规定的委托代理关系来约定当事人之间的权利义务关系，应注意区分”。

判例1：【国投泰康信托有限公司与深圳隆徽新能源投资合伙企业（有限合伙）等金融借款合同纠纷一审民事判决书】裁判时间：。

北京市高级人民法院认为：国投泰康信托有限公司以其设立的“国投泰康信托鸿雁2429号单一资金信托”的信托资金向深圳隆徽新能源投资合伙企业（有限合伙）发放贷款，贷款专项用于深圳隆徽新能源投资合伙企业（有限合伙）补充流动资金。后因为深圳隆徽新能源投资合伙企业（有限合伙）未能及时偿还贷款，遂涉诉。北京市高级人民法院对国投泰康信托有限公司（受托人）的诉讼主体地位予以认可，并判决深圳隆徽新能源投资合伙企业（有限合伙）偿还相应的贷款本息。

判例2：【恒天中岩投资管理有限公司与代振山等合同纠纷一审民事判决书】裁判时间：。

北京市第三中级人民法院认为：从法律规定来看，私募投资基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，根据《基金法》相关规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人不能将基金财产归入其固有财产；基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。据此，私募投资基金本质上属于一种信托，而根据民法总则、信托法、民事诉讼法的相关规定，私募投资基金不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，其自身不能作为民事诉讼的当事人。司法实践中，一般由基金管理人作为当事人提起诉讼。对此，《资管新规》亦予以明确。该《意见》第八条规定，金融机构应当履行以下管理人职责：……（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。因此，恒天中岩公司以自己的名义代其管理的私募投资基金提起诉讼具有相应的法律依据。

（二）基金委托人对基金的交易对手是否具有诉权？

1.对于有限合伙型基金而言，投资人通常作为有限合伙人，基金管理人则作为执行事务合伙人。有限合伙人一般不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但根据《合伙企业法》第六十八条规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。据此，在有限合伙型基金中，如果交易对手未履行对私募基金的还款义务等，私募基金管理人又怠于行使对相关方的追偿权利，投资人作为有限合伙人可以为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。

判例1：【焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书】裁判时间：。（国内首起私募基金有限合伙人派生诉讼案件）

最高人民法院认为：二、和信资本公司作为执行事务合伙人是否怠于行使权利。…首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。…其次，和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。…再次，和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利。三、焦建、刘强、李春红能否代表和信投资中心提起诉讼瑞智公司主张，…《合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。……焦建、刘强、李春红代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《合伙企业法》的规定。

2.对于公司型私募基金而言，投资人通常作为公司的股东，根据《公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以为公司利益以自己名义提起诉讼。但除情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害时，投资人作为股东以自己名义起诉前需遵循特定的内部流程，即需先请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼，如果董事会或执行董事、监事会或监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，投资人方可自行起诉。

判例1：【陈鑑勇、浙江万达建设集团有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书】裁判时间：。

最高人民法院认为：《公司法》第一百五十一条规定，……本案中，宏宇公司的公司类型为有限责任公司，陈鑑勇系其股东。因此陈鑑勇在申请宏宇公司主张权利而宏宇公司不主张的情况下，有资格代表宏宇公司提起诉讼。……股东代表诉讼本就是在公司不起诉的情况下，股东代表公司主张权利，诉讼结果归于公司的诉讼方式，因此原审裁定以公司法人人格独立理论来否认股东代表诉讼，亦有不当。

3.对于契约型私募基金，则相对复杂。不同于有限合伙型和公司型私募基金，契约型私募基金并无法律实体存在，委托人与管理人主要依据基金合同约定形成合同关系。

（1）若构成信托法律关系时，管理人违反信托目的处分信托财产或违背管理职责导致信托财产受到损失的，委托人可行使撤销权。

1）法律分析如下：根据《九民纪要》第88条第2款“根据《资管新规》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”，《信托法》第二十二条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”之规定，如果管理人作为受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

判例1：【湖南桂阳农村商业银行股份有限公司、财信证券有限责任公司营业信托纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

湖南省高级人民法院认为：《信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”……由此可知，在主动管理型信托中，当受托人没有恪尽职守，未履行谨慎、有效管理等法定或约定义务，造成信托财产损失的，委托人有权请求撤销处分行为，恢复原状或赔偿损失。但因交易行为不存在撤销理由，且需原告通过清算或诉讼确定了损失大小后，再另行向被告主张权利。

判例2：【王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电、中国水水电第七程局有限公司信托纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

成都市中级人民法院认为：根据《信托法》第二十二条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以就赔偿”的规定，李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产，其处分行为已被（2012）温江民初字第801号民事判决予以撤销。该行为撤销后，王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿。

（2）若构成信托法律关系时，管理人怠于行使诉讼或仲裁权利（不作为）损害委托人利益时，委托人有AB两种途径可以救济：

救济途径A：请求受托人赔偿损失

1）法律分析如下：根据《基金法》第一百四十五条“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资者造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”，以及《信托法》第三十六条“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。”等之规定，若管理人怠于行使诉讼或仲裁权利，导致损害委托人利益的，委托人可基于法律规定或合同之约定，要求管理人依法承担相应的赔偿责任。

判例1：【江苏江山制药有限公司与中泰信托有限责任公司营业信托纠纷一审民事判决书】裁判时间：

江苏省泰州市中级人民法院认为：根据《信托合同》的约定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权要求受托人恢复信托财产的原状或予以赔偿。本案中，中泰信托公司的行为已构成违约，江山制药公司要求其支付目标企业所欠的信托资金本金6000万元的诉求，本院予以支持。

救济途径B：解聘该受托人,选任新受托人

1）法律分析如下：在诉讼时效届满前委托人可主动根据《信托法》第二十三条“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”之规定，主动采取措施，解聘受托人，或者申请人民法院解任受托人，重新选任新受托人。

2）相关判例。经检索暂未发现司法实务中存在解聘信托受托人的先例。

（3）若投资人和管理人构成委托代理关系，则投资人作为委托人可依据《民法典》相关规定，向第三人主张相应的权利。

（三）基金管理人（受托人）是否可以放弃诉权？

诉权具有程序含义和实体含义。程序含义，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利，亦即公民有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。诉权内容包括进行诉讼的权利（程序）和满足诉讼请求的权利（实体）。

1.基金管理人不能事先约定放弃诉权

分析如下：根据《民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”之规定，而《民事诉讼法》第一百一十九条规定的要件中并不包含当事人是否处分过诉权。因此只要拥有适格原告、明确被告、有具体的诉讼请求和事实、理由，且属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的起诉，法院即会受理。因此，根据现有法律规定，民事主体不能通过合同事先约定放弃诉权，作为民事主体的基金管理人（受托人），不能预先放弃诉权。

2.在争议发生时，基金管理人亦不能放弃诉权

作为基金管理人的法定职责和约定职责，在争议发生时，基金管理人不能放弃诉权。

分析如下：（1）解决争议是其法定职责。根据《基金法》第十九条“公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责：…（十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为…”，《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十一条“证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当履行以下管理人职责：…（八）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为…”，以及《资管新规》第八条“…金融机构应当履行以下管理人职责：…（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为…”等法律规定，在争议发生时，基金管理人应当履行其法定职责代表投资者利益行使诉讼或仲裁权利。

（2）解决争议是其约定职责。争议发生时，基金管理人应当按照基金合同的约定，代表投资者行使诉讼或仲裁权利，以维护基金投资者的权益。

判例1：【华源医药公司与新先锋华康公司、新先锋药业公司代理销售合同纠纷案执行裁定】裁判时间：。

安徽省高级人民法院认为：关于《案外和解协议》中约定“（华源医药公司）承诺放弃对安徽省高级人民法院【（2009）皖民二初字第0008号】判决书提出执行的权利”的效力问题。根据《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”即当事人只能在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利；相关法律和司法解释均未规定，当事人可以预先约定放弃诉讼权利。本案中，当事人约定放弃申请执行的权利，实质上是以当事人的意思自治排除人民法院对民事纠纷的管辖权力与救济职责，以当事人的意思表示排除民事诉讼法的适用，阻却通过民事诉讼程序解决民事纠纷的公力救济渠道，有关约定无法律依据，不属于法律所规定的当事人处分诉讼权利的范围，不能对人民法院产生法律约束力。

（四）投资人（委托人）和管理人（受托人）都想行使诉权时该怎么办？

如前述，如管理人（受托人）根据法律规定和合同约定行使诉权的，则投资人（委托人）不能直接主张权利。

投资人（委托人）只有在管理人（受托人）怠于行使权利时，投资人（委托人）才能根据《合伙企业法》《公司法》《信托法》等法律规定，行使诉权。

二、公司债券的债券受托管理人和企业债券债券债权代理人的诉讼资格

证监会《公司债券发行与交易管理办法》规定：“发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议”，“发行人不能偿还债务时，可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己的名义代表债券持有人提起民事诉讼、重组或者破产的法律程序。”

国家发改委《项目收益债券管理暂行办法》第三十四条规定“发行人应当为债券持有人聘请债权代理人，并订立债权代理协议；在债券存续期内，由债权代理人按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益。”

最高法《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定“为正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件，统一法律适用……就案件审理中的主要问题取得了一致意见。”

“3.坚持‘卖者尽责、买者自负’原则。……受托管理人或者具有同等职责的机构（以下简称受托管理人）等相关各方的权利、义务和责任……。”

“5.债券受托管理人的诉讼主体资格。债券发行人不能如约偿付债券本息或者出现债券募集文件约定的违约情形时，受托管理人根据债券募集文件、债券受托管理协议的约定或者债券持有人会议决议的授权，以自己的名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼，或者申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理。……”

“7.资产管理产品管理人的诉讼地位。通过各类资产管理产品投资债券的，资产管理产品的管理人根据相关规定或者资产管理文件的约定以自己的名义提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。”

根据以上法律规定，公司债券的债券受托管理人和企业债券债券债权代理人可以以自己的名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼，或者申请发行人破产重整、破产清算等。

判例1：【凯迪生态环境科技股份有限公司、方正证券承销保荐有限责任公司公司债券交易纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

最高法认为：关于民族证券公司是否为本案适格原告问题。《募集说明书》规定，若发行人凯迪生态公司未按时支付本期债券的本金和/或利息，或发生其他违约情况时，债券受托管理人将依据《债券受托管理协议》代表债券持有人向发行人凯迪生态公司进行追索。同时还规定，凡认购本期公司债券的投资者均视作同意发行人凯迪生态公司制定的《债券持有人会议规则》，视为同意发行人凯迪生态公司和债券受托管理人民族证券公司签署的《债券受托管理协议》。《债券持有人会议规则》规定，债券持有人会议行使如下职权：发行人未能按期支付本期债券利息和/或本金时，是否同意相关解决方案，及/或是否委托债券受托管理人通过诉讼等程序强制发行人偿还债券本息；……故民族证券公司依据该决议的授权，以自己的名义向该院提起诉讼，是本案适格原告。

三、适当性义务的审查边界和举证责任

（一）适当性义务的审查边界

《基金法》第九十八条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。”

《证券公司监督管理条例》第二十九条规定：“证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推荐适当的产品或者服务。具体规则由中国证券业协会制定。”

《九民纪要》第72条规定：“【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础。”

最高法民二庭编著的《九民纪要理解与适用》一书中明确指出“应当看到的是，在我国法律、行政法规之外，适当性义务只存在监管部门规章、规范性文件，甚至自律组织规则之中。从适当性义务的内容来看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。因此，对于尚未被法律、行政法规规定的适当性制度，卖方机构的适当性义务应当被视为一种特殊的诚信义务，即《合同法》第42条规定的先合同义务。”（P143页）

因此，判断卖方机构是否履行适当性义务，应当根据法律、法规规定，结合监管部门规章、规范性文件等，审查卖方机构是否了解客户、是否了解产品，将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适当的金融消费者，是否向金融消费者充分揭示投资风险，是否将履行适当性义务以适当方式记载、保存、并以适当方式告知客户等。

（二）适当性义务的法律适用规则及责任主体

1.适当性义务的法律适用规则

根据《九民纪要》第73条“【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”之规定，从证券处理民商事审判与行政监管的关系出发，明确法院在审理涉及金融机构适当性义务的民事案件时，应当以合同法、证券法、信托法等为主要依据，同时可以参照适用行政部门的部门规章、规范性文件。

另外，关于是否可以参照适用行业自律规范的问题，最高法民二庭在《九民纪要理解与适用》一书中明确指出“本条规定的裁判参考适用范围虽表述为‘相关部门的部门规章、规范性文件’，但并非排除适用自律管理规范。从法理上看，卖方机构的适当性义务属于先合同义务，旨在保护金融消费者购买产品或者接受服务时的信赖利益。实践中，金融机构应当就是否履行了行业自律管理规范规定的适当性义务进行举证，否则应当承担不利后果。因此，只要关于适当性义务的自律管理规范不与上位法相抵触，人民法院亦可以参照适用”。（P418页）。因此，人民法院审理案件可以参照适用自律管理规范。

2.适当性义务的责任主体

根据《九民纪要》第74条“【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”之规定，适当性义务的责任主体为金融产品的发行人、销售者。

（三）因适当性义务引起纠纷时的举证责任：由卖方机构举证

《九民纪要》第75条规定“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果”

可见，鉴于金融交易的复杂性和专业性，金融消费者和投资者由于自身获取证据能力确实不足，在举证证明卖方机构违反适当性义务事实方面存在较大困难，从公平原则和举证便利性角度，要求卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，否则承担举证不利后果。

判例1：【深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

深圳市中级人民法院认为：依据《基金法》第九十八条的规定……凯恩斯公司未能提交有效证据证明其对徐建芬的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、风险承受能力等进行了调查评判，亦未能证明其就案涉基金的特征和风险等进行详尽的了解并告知徐建芬，以便徐建芬对案涉产品作出适当的判断。故凯恩斯公司在向徐建芬推介、销售案涉基金时未尽到适当性审查义务，其对徐建芬的投资损失存在过错，应当承担赔偿责任。投资者因基金销售方未尽投资者适当性审查义务而产生损失的，可向基金管理人、销售方同时主张赔偿，亦可择一主体主张权利。……一审酌情认定由徐建芬承担30%的损失，由凯恩斯公司承担70%的损失……。

判例2：【张青慧、江苏中杏艺禾资本管理有限公司与第一创业证券股份有限公司、王福斌等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

南京市中级人民法院认为：……关于中杏艺禾公司有无履行适当性义务的问题。本案中，中杏艺禾公司作为案涉基金的销售者，应当按照上述法律规定在销售案涉基金的过程中履行适当性义务。经查，……基金投资存在风险应当是一种共识，张青慧作为具有完全民事行为能力的成年人，其出于投资获利目的购买案涉基金产品，理应具有风险认知能力和风险承受能力，且张青慧填写的调查问卷首页抬头已经以黑体加粗字体记载“风险提示：私募基金投资需承担各类风险，本金可能遭受损失”。张青慧是否购买案涉基金，是其衡量风险和收益后作出的选择。……鉴于上述分析，……中杏艺禾公司在向张青慧销售案涉基金过程中已履行了适当性义务。

判例3：【前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

深圳市中级人民法院认为：关于锦安公司在销售过程中是否履行了适当性义务。根据《基金法》第八十七条的、第九十八条等规定……该表述为上诉人锦安公司提供的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中的格式条款，该条款既无作特别标识，亦没有证据证明上诉人锦安公司已就该条款向三被上诉人作出了特别的告知说明，故并不能因此而免除或减轻上诉人锦安公司的适当性义务。据此，上诉人锦安公司在销售涉案资管产品的过程中未能依法履行适当性义务，对本案损失的产生有过错。

四、管理人（受托人）的信义义务的审查边界和举证责任。

《信托法》第二十五条“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”，这是我国立法对信托受托人信义义务的界定，即受托人在遵守信托文件的同时，应为受益人的最大利益处理信托事务，且应履行忠实义务和善良管理人的义务。

《九民纪要》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”中，明确提出“在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在‘受人之托，忠人之事’的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”

综上，信托受托人的信义义务究竟是一种法定义务还是合同义务，理论和司法实践中均有不同的观点。《九民纪要》第七部分明确指出的“法定或者约定义务”从一定程度上承认了谨慎、有效管理的信义义务既可以是法定的义务，也可以是约定的义务。

（二）信义义务的审查边界

需要重点强调的是，由于《信托法》对受托人信义义务的规定仅为抽象的原则性规定，加之不同的资管产品，受托人管理的方式并不相同，实践中很难认定受托人违反法定信义义务的边界。最高法民二庭编著的《九民纪要理解与适用》一书明确指出“《信托法》第25条规定：‘受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。’并在此后做了一些系列的规定，学说上一般将受托人的义务统称为信义义务，其内容主要包括信托公司对委托人的忠实义务和勤勉义务。”（P491页）

忠实义务作为信义义务的核心，目的在于防止受托人将自己的利益凌驾于投资者的利益之上，有效防范了受托人的机会主义。而勤勉义务主要是要求受托人积极作为，要求受托人的投资符合双方约定之目的。因此，实务中主要应根据双方签订的信托文件约定，以判断受托人是否尽到了信义义务。

1.资金募集阶段的审查

《资管新规》第六条规定“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过对资产管理产品进行拆分等方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。”

《九民纪要》在第76条规定“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”

因此，根据上述规定，当资管产品的募集机构向投资人募集资金时，募集机构应当审慎审查投资人是否符合私募基金合格投资者的标准，募集机构有义务对合格投资者进行甄别和认定。同时，应当告知投资人如实提供身份证明文件，资产证明和收入证明，以便尽到形式审查。此外，募集在机构还需要求投资人填写包括调查问卷、风险揭示书等形式的书面文件，评估其风险承担能力，且要求其在交易文件中或者以其他书面形式承诺财产来源的合法性。

判例1：【中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

北京市第一中级人民法院认为：根据基金招募说明书显示，建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。建行恩济支行虽主张海通证券对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险，但基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符……。建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。

判例2：【华澳国际信托有限公司、吴曼财产损害赔偿纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

上海金融法院认为：刑事判决认定的事实表明，虽然犯罪分子在募集资金时利用华澳信托产品进行宣传招揽，但华澳信托本身并未参与资金募集。同时，按照当时2013年的法律法规，信托公司对委托人提供的信托资金来源并无核查的义务，但信托公司内部从审慎管理的角度出发，确有审查委托人资金为自有资金的规范要求。……华澳信托在掌握较多资金与项目信息、知晓自身与项目投资风险关联度的情况下，未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，也未对社会投资者作相应警示，客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为。况且，行政监管部门也曾认定华澳信托存在对机构委托人未作充分调查，对其委托资金来源的调查流于形式，对该信托计划的委托资金来源未尽到合规审查义务，违反了审慎经营规则。由此，华澳信托在信托业务开展时对委托资金来源的审核未尽必要注意义务，对吴曼等投资者投资被骗受损负有一定责任。

判例3：【彭伟诉中信信托等营业信托纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

北京市第三中级人民法院认为：故本院对于中信信托公司主张的在系列信托文件最后一页签字即应视为《认购风险申明书》中签字的主张不予采信。另，经询，中信信托公司亦无录音、录像或其他形式证据证明其对于27号信托计划的风险进行了充分的提示说明。

2.投资、管理、退出阶段的审查

资管产品的发行和管理一般经历“募、投、管、退”四个环节，募集阶段主要体现管理人（受托人）的适当性义务，而投、管、退阶段则更多体现管理人（受托人）应诚实、谨慎、有效地管理信托财产，勤勉尽责，实现投资人利益最大化。虽然不同的资管产品的管理和运用的方式不同，但归纳起来，纠纷发生的原因主要为是否严格按照产品文件约定履行受托人的管理职责、是否履行信息披露义务。

（1）是否严格按照合同约定履行管理职责

法院审理具体案件过程中，判断管理人（受托人）是否违反了信义义务的标准，通常会综合考虑法律法规的规定和产品文件对信义义务的具体约定，进行综合的分析判断。

判例1：【曹立与吉林省信托有限责任公司、中国建设银行股份有限公司山西省分行合同纠纷一审民事判决书】裁判时间：。

吉林省高级人民法院认为：在受益人未形成合同约定的有效决议情况下，吉林信托为受益人利益最大化选择了债转股的偿还模式，与大部分债权人选择相一致，并不违背信托法律及信托合同关于受益人利益最大化的管理原则。

判例2：【潘奕宁等与中信信托有限责任公司营业信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书】裁判时间：。

北京市高级人民法院：二审法院认为《信托合同》中虽约定在信托单位净值触及平仓线后将开始平仓，但为了受益人的最大利益，中信信托公司接受了2750万元注入资金，并且在信托单位净值得到了较大提升的情况下未立即平仓，并无明显不当，因此对于潘奕宁以中信信托公司未履行及时平仓义务为由要求中信信托公司承担赔偿责任的意见未予支持，处理并无不当。

（2）是否按照合同约定履行信息披露义务

《九民纪要》对主动管理营业信托部分规定，在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。因受托人是受人之托，代表的是投资人的利益，因此，在处理信托事务的过程中，必须及时全面地向投资人报告处理信托事务的具体措施、过程和结果。

如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四、第三十五条、第三十八条规定，信托公司应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性，要求信托公司在处理信托事务时既要以季度为周期制作信托资金管理报告、信托资金运用及收益情况表；同时，当出现信托财产可能遭受重大损失、信托资金使用方的财务状况严重恶化、信托计划的担保方不能继续提供有效的担保等重大情形时，信托公司应当在获知有关情况后三个工作日内向受益人披露，并自披露之日起七个工作日内向受益人书面提出信托公司采取的应对措施。

判例1：【曹立、吉林省信托有限责任公司合同纠纷二审民事判决书】裁判时间。

最高人民法院认为：关于案涉《信托合同》履行中吉林信托公司是否履行了信息披露及审慎管理义务问题。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条、第三十五条、第三十八条规定，信托计划实施期间，信托公司应当及时、客观、完整的披露信息并保证受益人的知情权，并在出现可能对受益人权益产生重大影响事由时应当及时采取应对措施。同时，案涉《信托合同》约定“受托人应当遵守信托文件的规定，恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事务。”……根据本案查明情况，吉林信托公司在案涉信托计划实施期间，将信托资金管理报告等信托事项处理报告通过受托人网站、外部网站等予以披露，不违反案涉《信托合同》关于信托公司信息披露及方式。……因此，吉林信托公司在实施信托计划期间信息披露及管理行为并不存在明显违反法律规定及合同约定的行为。

（三）因信义义务引起纠纷时的举证责任：由卖方机构举证

根据《九民纪要》第七部分第94条 “资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”的规定，与委托人相比，信托公司、商业银行、证券公司等受托人作为专业机构，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到勤勉谨慎的职责更为容易。并且信托合同通常为信托公司的格式文本，随着信托产品的产品结构设计日趋复杂、投资运作专业化程度不断提高，作为金融产品的信托产品与其发行方的关系更加密切，因此，在受托人是否履行信义义务问题上，需要受托人就其已尽信义义务承担举证责任，否则将承担不利后果。

判例1：【孙立聪与中融国际信托有限公司营业信托纠纷二审民事判决书】裁判时间：。

北京市第二中级人民法院认为：孙立聪主张中融信托公司作为专业机构明知利好却未能根据利好信息作出正确的决策，足以证明中融信托公司不能恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。……但是受托人在行使上述权利时应当遵守《信托法》的相关规定，履行受托人的法定义务，不能滥用合同权利损害委托人利益。《九民纪要》第94条亦规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”为此，本院二审要求中融信托公司就其在案涉信托计划项下履行忠实、勤勉信义义务的相关行为进行举证说明。

判例2：【陈安军与深圳市金色木棉投资管理有限公司、恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷一审民事判决书】裁判时间：。

济南铁路运输中级人民法院认为：《基金法》第一百四十五条规定，违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。《九民纪要》第94条规定，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。本案中，金色木棉未提供有效证据证明其已经实际落实了基金合同文件载明的相关风险控制措施，亦未证明其在案涉基金延期期间，履行了代表案涉基金依法向债务人进行追偿，及时对基金财产进行清理和分配的职责。陈安军未能按照预期取得案涉基金向其兑付的投资本金及收益，该损失与金色木棉未完全履行管理人职责，未尽适当性义务，具有直接的因果关系。

五、司法机关对监管规则、对第三方专业机构的专业结论的再评价问题，是否演化为为实质上的司法审查。

（一）民事诉讼中，人民法院是否可以对监管规则进行合法性审查？

《民事诉讼法》并没有人民法院可以对其他规范性文件进行合法性审查的规定。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”，在人民法院在审理过程中，根据案件的需要，审查认定其他规范性文件有效的，可以作为裁判说理的依据。从该条中“经审查认定为合法有效的”表述中，无法得出人民法院可直接在民事判决主文中对其他规范性文件作出合法性审查的结论。

且从司法实践来看，不同于行政诉讼，在民事诉讼中，人民法院没有对其他规范性文件作出合法性审查的先例。

（二）人民法院能否直接就金融技术问题作出认定，是否应当或可以咨询金融监管机构的意见？

《人民法院组织法》第六条规定：“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”《民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”

遇到复杂疑难的专门性问题时，基于司法审判独立不受干涉的原则，人民法院可根据《民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”委托具备司法鉴定资格的鉴定人鉴定，以解决审理过程中遇到的复杂疑难问题，而并不是咨询监管机构。从法律规定来看，人民法院依照法律规定独立行使审判权，意味着人民法院行使审判权时，无需向任何机关咨询。如人民法院向监管机构咨询专门性问题，有违司法审判独立原则。

综上，人民法院的裁判以事实为根据，以法律为准绳。金融技术问题归根到底就是事实问题，人民法院有权直接就金融技术问题及其引起的法律问题作出认定，有权查明相关事实，确认民事权利义务关系，并结合法律规定，作出裁判。

当然，遇到复杂疑难的金融技术问题确实专业，人民法院无法直接认定的，人民法院也能通过现有法律规定，通过选任金融专家为人民陪审员参与庭审、或申请司法鉴定，或申请专家证人出庭等方式协助认定事实。在此基础上，人民法院再依法决定是否认可鉴定结果，或专家证人的证词，是否认可人民陪审员的意见。

判例1:2021年3月30日，上海金融法院公开审理了原告魏某等315名投资者与被告上海飞乐音响股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案。

据悉，上海金融法院为了确保该案的审判质量和裁判效果，引入专家陪审员机制。华东政法大学教授、上海市法学会金融法研究会副会长方乐华，同济大学法学院副教授范黎红，上海市地方金融监督管理局金融稳定处处长冯耀，上海期货交易所监查部总监张铭作为专家型人民陪审员与上海金融法院法官组成7人合议庭共同审理该起案件。人民陪审员参加合议庭审判案件时，对该案事实认定独立发表意见，并与法官共同表决，对法律适用可以发表意见，但不参加表决。

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