公司合并是各国市场经济发展的产物，也是中国特色社会主义市场经济发展的必然产物。公司合并有利于产业结构的调整，有利于社会资源配置优化，有利于企业拓展业务，提高竞争力。公司合并日益成为企业组织再造的重要方式。但公司合并涉及多方当事人的利益，涉及诸多法律问题和考量。对我国而言，目前，我国有关公司合并的法律制度仍不完善，包括处在征求意见阶段的即将生效的新公司法，其仍未对公司合并制度做出充分的安排，这严重影响了公司合并的效率，甚至容易引发法律风险。如何在当前法律制度框架下，厘清合并过程中的法律问题，做好风险防范是合并企业必须重视和思考的头等大事。

本文共分四个部分讨论：

第一章公司合并概述。主要阐述了公司合并的概念、特征和程序。

第二章公司合并中的法律考量。主要分析了股东权益保护、异议股东权益保护、债权人权益保护、涉税务问题处理等有关法律问题。

第三章 公司合并中的风险防范。主要针对公司合并过程中有关的法律风险，结合案例分析，提出风险防范的有效措施。

关键词：公司合并；法律考量；风险防范

一、公司合并的概念和方式

对于公司合并，根据我国公司法第一百七十二条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

一是在合并之后，吸收方会继续存在，被吸收公司会消失；二是在合并之前所有的相关公司的债权、债务及资均由新公司概括承继，且不经清算程序；三是公司合并之后被吸收方的股东将会成为新成立或是存续的公司的股东， 但股权一般会发生变动；四是公司合并是相关公司之间的契约和交易，而不是股东之间契约和交易；五是公司合并的本质是公司资产的重新配置。

三、公司合并及与企业重组的关系，与兼并、收购的区别和联系

首先，必须弄清一下大概念，这个概念就是企业重组。根据财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知 2 0 0 9] 5 9 号）：本通知所称企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等；根据证监会《上市公司重大资产重组管理办法》第二条 本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、 资产、 收入发生重大变化的资产交易行为；第十五条 本办法第二条所称通过其他方式进行资产交易包括：（一） 与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资。从上述规定可以看出，公司合并是企业重组的一种形式，也就是说，企业重组的办法除合并外，还可以通过其它办法包括企业法律形式改变（股改）、债务重组（如债转股）、股权收购、资产收购、合并、分立、增资、减资等办法来实现企业重组。

关于合并与兼并的关系，根据《国际会计准则第22号——企业合并》第六条：“企业合并可能引起法定兼并。虽然不同国家之间对法定兼并的要求不同，但法定兼并通常是两个公司之间按下列任何一种方法兼并：（1）一个公司的资产和负债转让给另一个公司，前者解散；（2）两个公司的资产和负债均同时转让给一个新公司，两个原来的公司解散。”据此，可以看出，兼并与公司法规定的合并完全是一码事，别无二致。

关于收购，该准则第十九条：“采用购买法，使得购买企业的核算与购置其他资产的核算相类似。既然一项购买涉及到通过转让资产、发生负债或发行资本的交易，来交换对另一个企业的净资产和经营的控制权，采用购买法是恰当的”。从该准则看出，企业收购是指由一个企业（购买方）通过转让资产、承担负债或发行股票等方式来获得对另一个企业（被购买方）的净资产的控制权和经营权。也就说，公司收购的本质是出资，使得被收购方变成出资方的子公司，收购的方式包括股权收购、资产收购；收购的类型包括参股、控股、全面收购三种形式；收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。但被收购方的法人地位并不丧失，收购的直接目的在于实现业务的战略投资组合。而合并的本质是资产的重新配置，且吸收式合并使得目标公司法人地位消灭。但是，无论是合并还是收购最终目的都是为了更好的实现提高公司的市场控制能力和竞争水平。

（一）合并的主体及合并后的公司形式要求

从我国《公司法》规定上看，关于公司合并的规范放在第九章进行了专项规定，公司法征求意见稿放在第十一章予以专项规定，但即便即将生效的新法也没有明确说明有限公司、股份公司如何合并，即是否可以交叉合并，还是仅限于有限公司与有限公司合并，股份公司与股份公司合并？且对于合并后的形式也没有做出明确规定。本文认为，既然公司法没有限制，就应该视为允许有限公司与股份公司交叉合并，至于合并后的形式，既然没有限制，也应该是允许合并各方自由选择符合法律规定的形式。另外，虽公司法没有规定，但有关法律也并非完全空白，在规范外资公司合并的商务部制订的部门规章《关于外商投资企业合并与分立的规定》（2015年修订）第九条“有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。” 据此可以看出，对于外资公司的合并，除了上市公司外，立法对合并公司的主体及合并后的公司形式管控非常宽松，合并主体自由。

（二）公司合并所采用的支付办法

我国《公司法》对公司合并重点着眼于程序正义，主要对合并的形式和程序做出了一定的规范，而对合并所采用的支付办法、对价等并未做规定。从实践来看，近年来，通过换股实现公司合并的典型案例有很多，从能够自1998年10月31日，清华同方以控股方式换股合并在山东产权交易所上市的“鲁颖电子”，拉开了我国证券市场换股合并的序幕。在此之后，发生的较典型的换股合并案事件有很多，其中，2013年4月，浙能电力换股吸收合并东南发电B股案例，有效解决了B股市场遗留问题，再次成为我国资本市场换股吸收合并的业务创新之举，对其他上市企业换股吸收合并业务的开展起到了重要的借鉴作用。对于非上市公司的换股合并，多为内部进行，公开较少，目前未能从公开渠道检索到。

（三）选择吸收或新立公司的利弊

新设合并制度在实务上运作有若干困难,首先，若公司合并采新设合并，由于所有参与合并的公司均应解散，再成立新设公司，可能会发生公司人格中断之情形。其次，新设公司在成立手续过程中，既无营业执照，又无统一发票，在其未正式取得完整法人人格之前，原来往来的上下游厂商势必移转交易对象，造成合并各公司之营运状态一落千丈。而选择吸收合并，一般都是大鱼吃小鱼，大鱼存续，不影响业务进行，小鱼的业务一般来说可忽略不计，是当前合并的主要方式。

（四）公司合并采取简易程序的情形

有些情形，公司合并时股东的地位未发生实质改变，哪怕未经股东会决议，对股东而言并未产生不利，且能够对异议股东之权益予以充分保障，则虽未经股东会决议，但对股东而言也不能说构成不当，这种情况构成“简易合并”或者说可实施“简易合并”程序。我国现行公司法未对简易合并做出规定，但公司法征求意见稿对简易合并做出了规定，即征求意见稿第第二百一十五条 公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。该规定中第一款是对绝对控股关系的关联公司之合并（关联合并）所做的规定，第二款是对非对称式合并（又称小规模合并）所做的规定。征求意见稿的这个规定就是简易合并程序，这个程序能够很好的兼顾小股东权益与合并效率的关系，避免因实施无意义的程序而影响了合并效率。

（五）公司合并后存续公司注册资本的核定

我国《公司法》并未规定公司合并后存续公司的注册资本如何确定，但在《关于外商投资企业合并与分立的规定》有所规定，其第十条：“ 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。”

但是，本文认为《关于外商投资企业合并与分立的规定》是把注册资本与实际资产、净资产之间的关系视为等价，这明显没有道理，因为公司注册完成后，公司的实际资产、净资产会随着企业生产经营情况的变化而变化，而注册资本在未发生增资、减资及办理变更手续的法定情形下是不发生变化的。另外，《关于外商投资企业合并与分立的规定》在效力范围上适用于外资公司的合并，而不能适用于内资公司合并。所以，对于内资公司而言，无论存续公司为有限公司还是股份公司，也无论存续公司盈利还是亏损，核定注册资本的正确方法是按照净资产价值认定。具体来说，一是如果存续公司盈利，则存续公司净资产大于其注册资本，则换股股东应按每股的实际价值认购存续公司之增资数额，溢出部分记入资本公积；如果存续公司亏损的，存续公司净资产小于其注册资本，导致注册资本虚高，不利商事信用，故应按实际净资产予以核定，换股股东应按每股的实际价值认购。存续公司为股份有限公司的，注册资本的核定方法同上。

1. 召开股东大会形成决议；2. 签订合并协议3. 确认债权债务，进行资产评估；4. 报经有关部门批准5. 办理重新登记手续。

第二章 公司合并过程中的法律考量

现行《公司法》第四十三条 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对此，最近公布的《公司法》征求意见稿亦有同样的规定和表述。但是，对于股东如何有效获取合并的具体信息， 以思考自身是否退出公司，以及如何行使其表决权，现行《公司法》及征求意见稿均无具体规范。而且，公司合并本身所涉及的具体内容往往也不宜作太多公开，因此，公司与董事、股东、异议股东的利益隐含冲突，容易发生纠纷。下面从法律上就有关权益方的权利义务作分析：

1. 董事的损害赔偿责任。一般来说，董事应尽忠实和善良管理人之注意义务，如有违反而致公司受损，负损害赔偿责任。现行《公司法》规定了当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，也可以由公司股东提起股东代表诉讼。公司合并过程中，董事未尽忠实义务应当依法赔偿公司损失。

2. 股东的知情权。我国，对于股东的知情权，是从公司法第三十三条、九十七条体现的。虽然这两个条文是从一般意义给予股东的知情权，而对于公司合并、分立专项没有特别规定，且公司法征求意见稿也未对此专项做出特别规定。但是，这两项规定也可以适用和保障股东在公司的合并和分立过程中的知情权。

3. 异议股东回购请求权（即现金选择权）及价格公允的保护

公司合并或分立经由代表三分之二股权的股东大会表决通过后，仍可能有小部分股东提出异议而不同意合并或分立，对此部分异议股东，给予的法定权利就是退股回购。

一是请求回购具有公平性及合理性。回购请求权，也即现金选择权即体现了合同自由原则，也能兼顾股东平等原则，股东平等原则要求全体股东地位、待遇、机会平等，现金选择权可以有效保障中小股东自由选择退出合并，也能避免大股东滥用资本优势侵害中小股东权益情况的发生。现金选择权能够有效提高换股吸收合并业务的实施效率，且能够有效保护中小股东权益。

二是回购的法律规定。我国《公司法》关于合并决议异议股东股权回购请求权（即现金选择权）的主要规定在第七十四条: “有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；另外，中国证监会发布的《上市公司章程指引》（2022年修订）第二十四条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（二）与持有本公司股份的其他公司合并。

债权人权益保护理由：因公司合并后，所涉公司的财产混为一体，对于原公司的债权人的权利，必然产生重大影响。所以，《公司法》第一条为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。从中可以看出，公司法开宗明义，规定本法立法目的之一就是为了保护债权人合法权益，另外，公司法在公司合并的条款中予以特别强调债权人保护问题并提出具体保护要求和规定。

2. 债权范围：民法典第一百一十八条 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。合同之债属于意定之债，侵权行为、无因管理、不当得利之债属于法定之债。所以，公司法第一条及合并条款中所涉及的债权包括前述意定债权和法定债权。

3. 债权人的知情权：我国《公司法》第一百七十四条中明确规定：“公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”

4. 债权人异议的影响：《公司登记管理条例》第三十八条 因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。从上述规定看，该规定仅要求提交相关“债务清偿或者债务担保情况的说明”，所以，异议是否成立不会影响公司合并登记。而且，从实际效果角度来说，即使司法判决确认债权人异议成立，此时公司合并可能已经完成，新公司之资产已经混合在一起，如何再区分债权、债务、收益或亏损到底应归属原合并方或合并后的哪一方呢？如此，债权人的债权如何得到保障呢？最终也只能是依法由合并后的公司总体上来承继、承担而已。

三、公司合并过程中涉税问题

根据《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》国税[2011年第13号 ] 纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。

根据《财政部、税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2018〕17号）规定：企业按照《中华人民共和国公司法》有关规定整体改制，包括非公司制企业改制为有限责任公司或股份有限公司，有限责任公司变更为股份有限公司，股份有限公司变更为有限责任公司，原企业投资主体存续并在改制（变更）后的公司中所持股权（股份）比例超过75%，且改制（变更）后公司承继原企业权利、义务的，对改制（变更）后公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。

3. 印花税。因为印花税税目为列举税目，如果是单纯的合并协议，则不要贴花；企业合并中涉及到的财产所有权等转让合同，需要贴花。同时根据《关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》一（二）的规定，以合并或分立方式成立的新企业，其新启用的资金账簿记载的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。

4.个人所得税。对于企业合并和分立，目前国家税务局没有专门的文件来明确个人所得税的缴纳问题，所以，应参照个人所得税的一般性条款进行处理，具体规定见国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第48号）第一条第二款中明确，“在企业重组交易中，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东，可以是自然人。当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理。”具体计算方法如下：

一是通过清算缴纳个人所得税：非适用特别税收政策的情况下，公司合并的过程中应视为先清算被合并公司，并清算出个人所得，然后再以清算所得和初始投资成本之和进行再投资的行为。按照《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号）第五条规定：“被清算企业的股东分得的剩余资产的金额，其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得；剩余资产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。”

二是按非货币性投资分期缴纳个人所得税：对于自然人来说，在吸收合并过程中，也可以看作是非货币性资产向合并企业进行投资，则可按照《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号)文第二条 个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。第三条 个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。”的规定，对于一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税，享受5年递延纳税优惠。

对于个人股东来说，选择前述哪种方式缴纳个税，可依具体情况，取纳税最少的方式计算。

根据财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（2014修订）（财税[2009]59号）、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告（2015年第48号）文件，企业合并分为一般性税务处理和特殊性税务处理两种情形。

财税[2009]59号第四条 企业重组，除符合本通知规定适用特殊性税务处理规定的外，按以下规定进行税务处理（四）企业合并，当事各方应按下列规定处理1. 合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。2. 被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。3. 被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。

（2）特殊性税务处理：

①适用条件：根据财税[2009]59号第五条企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例（即企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并）。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

② 特殊处理：根据财税[2009]59号第六条（四）1. 合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。2. 被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。3. 可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。4. 被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。

③ 申报：根据财税[2009]59号第十一条 企业发生符合本通知规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。企业发生符合规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合特殊性重组的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊性税务处理。另外，（2015年第48号）文对有关程序也做出相应规定。

第三章 公司合并分析及风险防范措施

从前述分析看出，公司合并主要程序是：1. 合并双方董事会提出合并方案或者合并计划，公司法授予公司董事会“拟定公司合并方案”的职权；2. 双方股东会(大会)表决通过合并决议（简易程序除外）；3. 签订合并合同并编制资产负债表和财产清单；4. 实施债权人的保护程序；5. 办理变更登记手续。在履行上述程序的过程中，从合并方的角度审查合并目标公司可能发生的主要风险如下：

一、目标公司信息准确性风险及防范

目标公司信息虚假或偏差，导致不能正确、准确了解目标公司有关信息而使用了错误或虚假信息而导致合并错误的风险；

1. 找准风险点，尤其是针对前述七项风险点，加强法律和财税的尽调。

同时启动律师和会计师的尽调程序，并相互合作。之所以强调律师与会计师合作，道理在于法律与会计的内在关联性，因为在资产与股权交易中，法律交易架构设计不当，会导致相关交易主体帐务处理的困境，或交易税负的增加；与之对应的是，财务处理目标和税务筹划目标往往又直接决定了交易的法律架构的设计，法律和财务必须相互借鉴才可能避免出现漏洞。相互借鉴的内容主要包括：对目标公司基本事实陈述方面，法律和财务的陈述应是一致的，如果不一致，则说明一定是某一方出现了错误，通过相互借鉴，就可以避免出现错误；二是对目标企业的阐述影响方面，法律尽职调查侧重于定性判断，描述现行法规的要求，政策和法律的适用，阐述这些规定与企业目前操作方式间的差异，常见实务中存在的“灰色区域”、融资方可能受到的处罚风险和法律责任、责任承担方的界定；财务尽职调查侧重于定量分析，估算不同程度的合规化标准下企业应当体现的劳动用工成本、由此可能对盈利的影响、如果遭受处罚可能带来的潜在负债等；后者的阐述以前者的阐述为基础。两者配合尽调可以有效避免信息错误和遗漏。

二、目标公司存在重大负债的风险及防范措施

（一）重大负债包括欠缴行政、工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收，以及大额度水费、电费等。

如何有效发现目标公司重大债务，主要办法是法律和财税的尽调配合进行。

三、合并合同无效的风险及防范措施

主要表现为违反法律、行政法规的强制性规定可能导致合同无效，对公司合并无效主要包括如下两种情况：1. 违反公司法第四十三条和一百零三条规定，公司合并未经股东(大)会决议。2. 违反公司法第六十六条规定，即对于国有独资公司的合并，未经国有资产监督管理机构批准，对于重要的国有独资公司合并，未经国有资产监督管理机构审核和本级人民政府批准。但根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”

但对于违反公司法第一百七十三条规定，未向债权人通知、未清偿债务或未提供担保，前文论述，此情形不影响公司合并合同的效力。

（二）合并无效后原合并各方如何处理

根据《民法典》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。据此规定，合并合同无效后，产生的后果有二：1. 合同自始无效，应恢复到合并前的状态。在吸收合并中，被吸收公司应从存续公司中分离出来，并从注销状态中恢复登记；存续后的目标公司也要变更回原状态。

（三）合并无效的损害赔偿责任

根据《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。据此，合并各方有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，都有过错的根据各自的过错程度承担损失。

（四）合并无效判决生效前存续公司对外民事法律行为的效力

法律问题是合并无效的溯及力的问题。对此，本文认为，合并无效不应导致合并后存续公司实施的民事法律行为的效力，理由在于与与存续公司交易的第三方构成善意，应受到保护；反之，影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三人利益。

（五）合并失败的责任承担

合并失败属于缔约过失责任，应根据民法典第一百五十七条规定 合并各方有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，都有过错的根据各自的过错程度承担损失。判例：株洲市城建施工图审查中心有限公司、株洲建设施工图审查有限公司公司合并纠纷二审判决书（2021）湘02民终1323号，原审认定上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司对无法继续履行公司合并事宜承担全部责任、对在合并的过程中所产生成本支出损失由其自行承担正确。

鉴于公司合并涉及多方主体，包括公司、股东、职工、债权人，公司合并无效或失败只能由法院通过司法审查程序予以确认，并认定各相关的过错程度及赔偿的数额。

综上，合并无效的风险防范措施主要在于依法召开股东会并依法表决；对于需要履行行政机关批准程序的，应依法履行批准程序。

四、涉税风险及防范措施

1. 历史欠税，被收购公司的所有历史欠税务都将被存续公司承继，包括可能因假发票导致的补税、纳税申报不合规、偷税、欠缴税款等。

2. 税务筹划不合理引起的风险，通过前述分析可以看出，选择资产交易将面临资产产权变动而带来的增值税、营业税以及土地增值税等税负。而如果选择股权交易则视为公司合并，则依规一般不需要缴纳流转税以及土地增值税。而对于企业所得税来说，如果符合特殊性税务处理的，要充分利用好特殊性税务处理政策，减少缴纳的税费，降低合并成本。

违规操作或未按规定申报引起的风险，近年来，国家税务总局对资本交易加强了稽查，包括对收入项目和扣除项目的检查。另外，针对间接股权转让发起的反避税调查也越来严格，2014年，国家税务总局下发《关于加强股权转让企业所得税征管工作的通知》（税总函[号），通知中提出了建立健全股权转让信息获取机制，包括加强内部信息获取和外部信息获取的要求，强化企业股权转让年度纳税申报制度，严格审核年度纳税申报表及附表《股权投资所得（损失）明细表》，切实掌握纳税人股权转让详细信息，强化纳税人申报信息和第三方信息的比对；加强公开信息收集制度，充分利用上市公司公告、产权交易所网站信息、各大门户网站财经频道股权交易新闻等加强信息比对分析。还提出，创新股权转让所得税管理方式和手段，建立股权转让企业所得税管理台账，强化对股权转让方实现收入与受让方取得股权计税基础的逻辑审核，对股权转让实施链条式动态管理。对企业重组、清算等复杂的股权交易事项，实行专家团队集中式管理。对此，一旦违规操作或纳税申报错误，被查处的可能性极大，不但要补缴税款，还面临高额的处罚，风险很高。

4. 特殊性税务处理不合规引起的风险，特殊性税务处理可以实现递延纳税的效果，节约财务成本。按特性税务处理，不但要满足规定的5个条件，还要注意及时备案。实务中，有的公司在合并过程中符合特殊性处理条件，但没有备案，后续也未做纳税申报，这种情况被税务局发现会认定为偷税。

一是合并前要积极进行税务尽职调查，充分了解税法规定，避免盲目进行纳税筹划企业在进行合并时，决不能根据自身的想象，盲目进行纳税处理，而是要在专业人士的指导和筹划下，在充分了解税法相关规定的前提下，设计全面的合并方案，绝不能盲目进行纳税筹划；同时，通过税务尽职调查，也有利于收购方全面了解被收购方的真实营运情况，发现未来税务优化的机遇等等否则，本意是为了减少成本而采取的合并方式，及时识别并购公司隐藏的致命税务缺陷，以便及时作出判断交易是否要继续下去，是否需要重新评估交易价格。二是做好规划合并重组税务架构与交易方式，争取进行特殊性税务处理，不但能够降财务成本，而且能够保证并购重组的顺利进行。三是提升并购重组税务风险管理水平。资本交易项目是目前税务稽查的重点，按照相关文件要求，及时申报纳税。四是充分与税务机关沟通，了解当地税收政策及特点，充分与税务机关沟通交流税务筹划方案，争取得到执法机关的认可，适应当地的税收管理特点，对企业的税务筹划做出相应的调整，确保公司经营和税务筹划的顺利运行，降低风险。

为此，合并各方，在接受对方尽调时既要配合尽调，但又要做好防范，尤其是要针对具体调查内容签订相应的保密协议，约定滥用掌握的信息而给提供方造成损失的赔偿责任。

五、中小股东股权回购价格有失公允或对债权人提供担保不足，引发合并受阻的风险及防范

采用科学合理的评估方式确定收购价格。通说的评估方法有：资产价值评估法、现金流量贴现法、市场比较法和期权价值评估法等四种。资产价值评估法是利用企业现存的财务报表记录，对企业资产进行分项评估，然后加总的一种静态评估方式，主要有账面价值法和重置成本法。具体采用哪种方法，据实际情况根据财专业人员的建议进行，反之，如果采用的方法不当，会导致合并成本增大，也可能导致价格评估失实，导致中小股东不满意。

收购价格要公允。法律允许设定异议股东的股份收购请求权，当中小股东在股东会上明确表示反对公司的合并时，这些异议股东就可以请求公司用较为公平的价格来对自己的股份进行收购。所以，确定一个合理的价格能够让中小股东们接受，是合并能否顺利进行的关键。实务中，在浙能电力换股吸收合并东南发电B股案例中，虽然该案例在当年被认为有效解决了B股市场遗留问题，并成为我国资本市场换股吸收合并的业务创新之举，但是，其给予中小股东的购股价格不算大方，据《证券法宛》（2017）（第19卷，第442页），本合并案中，“中小股东的现金选择权价格为0.580美元/股，申报行使现金选择权的股东将以0.580美元/股的行权价格获得现金对价，在定价基准日前二十个交易日的均价0.552美形股基础上存在溢价，但是，这个价格远低于现金选择权实施公告披露前东南发电B股股票的收盘价0.897美元/股。”对此，本文认为，该价格对中小股东不算有利。但无论如何，该收购价在定价基准日前二十个交易日的均价0.552美形股基础上存在溢价，否则，必然招致中小股东的抵制，导致合并受阻。二是公司董事要诚信。董事的诚信义务体现在董事对公司和股东的注意义务、忠诚义务，只有做到这些才能更好地保护全体股东的合法权益。

六、交易泄密风险及防范措施

公司合并交易必然涉及财税及法律的尽调，尽调的内容也当然都是公司的核心内容，涉密深度和广度都很大，因此就必然产生了一个新的风险，即是一方提供的信息被对方滥用，并可能会使信息提供方在交易中陷入被动，或者交易失败后合并方（买方）掌握了目标公司几乎所有的重要信息，诸如知识产权、商业秘密、产品配方、营销渠道、客户信息等技术、管理等商业秘密，就会对目标公司以产生重大威胁，甚至致命威胁。

主要防范措施：在于提前评估涉密范围和内容并适当采取不对尽调造成实质性影响的措施，同时，与尽调方签订保密协议，约定好滥用商业秘密及知识产权等重要信息造成损失的赔偿责任。

公司合并是非常复杂的经济活动，涉及各方利益，矛盾和争议可能随时发生。当事各方，必须对此有清醒的认识并做好充分的政策、法律、财税知识和经侦的准备，充分利用法律、财税专业人员的专业技能，协同配合才可能顺利完成公司合并程序，达到预期的收购目标。否则，一个失误可能满盘皆输。

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。