保安公司派遣保安的行为是“服务外包”还是“劳务派遣”

作者：朱军 律师 　时间：2011年11月28日

A公司进行保安工作，B保安公司负责对保安进行日常管理，A物业公司按照约定提供相关劳动保护和待遇。A物业公司每月向B保安公司支付服务费（后经双方协商改由A物业公司受B保安公司委托向保安代开工资）。B保安公司与C保安个人之间签订的是劳务派遣性质的劳动合同，（A公司此前不知道此事），期限2年，从2010年4月1日，C保安被B保安公司派遣到A物业公司工作。A物业公司与C保安之间没有签订任何形式的合同。
后由于B保安公司提前解除了与C保安之间劳动合同，引发争议，C保安向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请A物业公司与B保安公司连带赔偿：经济补偿金、克扣工资及经济赔偿金及加班费、欠缴的社保费等。
争议的焦点就是A物业公司与B保安公司以及与C保安之间是适用《劳动合同法》规定的劳务派遣，还是由适用《合同法》的服务外包。本文将从以下角度分析：
劳务派遣：又称为劳动派遣，在人力资源界称之为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。
服务外包：服务外包就是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。（毕博管理咨询公司定义）
服务外包源自IT行业，在信息技术高度发展的基础上产生的一种经营模式，是专业细化现象的具体体现。该定义的表述同样适用其他行业的服务外包。服务外包是平等主体间的民事行为，法律适用民法体系中有关承揽的规定。
二、保安公司向企业派驻保安行为的分类
要区分保安公司向其他企业派驻保安的行为是劳务派遣还是服务外包关键看保安公司为企业提供的具体是什么类型的保安服务。从现行操作中一般分为两类，一是保安公司将符合条件的保安长期派往企业，长期为企业提供保安服务，并接受企业管理的一种服务形式，例如：物业管理公司的保安、银行的保安、大型娱乐场所的保安等。另一种是保安公司应企业的需求为特定的事项派遣保安，例如：提供大型会议、明星演唱会的保安服务等。
第一类派遣方式是一种特殊的劳务派遣，应当受劳动法的调整。
2010年1月1日国务院颁布实施的《保安服务管理条例》是专门针对保安行业的一部法规，其与《劳动合同法》关系可以理解为特别法与一般法的关系，其中关于保安的规定，有特别规定的适用《保安服务管理条例》的规定，没有特别的规定适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。
为什么说第一种保安的派遣方式是劳务派遣呢？
第一种派遣方式完全符合《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，保安与保安公司建立劳动关系，保安公司与需求企业签订派遣协议按照需求企业的要求派遣保安，被派遣的保安接受需求企业的管理监督，按照需求企业指示提供保安服务。
并且现在的实务中，保安公司一般要具备劳务派遣的资质（2006湖南省公安厅湘公通【2006】143号文明确规定保安公司应当按规定办理劳务派遣机构审批手续），其与大多数需求企业签定的合同也都具有劳务派遣的性质。
第二类派遣方式是一种服务外包，应当受《合同法》的调整。
第二类保安服务一般对保安的素质及保安公司整体实力要求较高，并且具有短期性，一般是针对特殊的事件提供保安服务，需求企业的侧重点在保安公司交付的劳动成果，并且由于专业性强的原因，需求企业一般不便直接对派遣的保安进行管理，而是有保安公司专业派专业人员管理，（例如：为银行提供现金押运、奥运会的保安服务）被派遣的保安与需求公司没有人身依附性，所以更符合《合同法》对承揽关系的规定，应当适用合同法的相关规定。
三、现实经营中存在的问题、风险
现实中，有些企业为了逃避责任，规避劳务派遣规定的连带责任，利用服务外包协议，将责任完全转嫁给保安公司，但由于没有考虑到具体岗位的实际情况，虽然形式上是服务外包，但事实上是劳务派遣，以为签订了服务外包协议就万事大吉，由于忽视了可能承担的劳务派遣的连带责任，此时往往给企业带来较大的法律风险。
就本案而言，A物业公司与B保安公司尽管签订了服务外包协议，也约定由B保安公司支付保安员的工资，由B保安公司负责保安的日常管理工作。但是实际执行中，A物业公司为了操作方便就代替了B保安公司自行向保安员支付工资。并且物业公司保安工作的性质并不是具有很强的专业性，实际管理中不可能完全由B保安公司完全代为管理，同时物业公司根据《保安服务管理条例》的规定也可以自行招聘保安员，综合考虑上述因素应当认定保安员与A物业公司存在一定的人身依附关系，应当认定为劳务派遣，此时C保安向A物业公司主张上述赔偿是有法律依据的。与物业公司保安类似的酒店的厨师，厨房整体外包同样会存在A物业公司面临的问题，所以在签订服务外包协议是不仅要考虑承包方的资质，还要考虑自身的业务环节是否适合外包，以及后续的管理等。
由于我国近阶段经济的发展，产业转型，分工越来越细化，企业为了自身长远的发展不得不把精力更专注在自身的核心业务上，把非核心业务环节外包出去是必然的趋势，但业务外包，在我国现行法律法规下，会存在很多法律风险，例如钢铁企业、汽车制造等大型企业的生产线的整体外包是否能完全适用合同法的相关规定，还有待近一步论证。

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离。表现为被派遣员工与劳务派遣机构有劳动关系但无用工关系，与实际用工单位有用工关系但无劳动关系。而劳务派遣机构与实际用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，双方可以在协商一致的基础上解除劳务派遣协议。

劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。

实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

实际用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。

1．法律适用不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工，不得随意退回。

劳务外包适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。

2．涉及法律关系不同。劳务派遣涉及三重法律关系，即实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣机构之间与派遣员工之间的劳动合同关系，实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系。

劳务外包涉及两重法律关系，即发包方与承包方之间的承揽合同关系，承包方与其“从事外包工作的劳动者”（以下简称“外包员工”）之间的劳动法律关系，而发包方与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。

3.管理主体不同。劳务派遣中的派遣员工，主要由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工。

劳务外包中，外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。

但因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内，且发包方需要对产品质量进行控制，故此，发包方一般均会进行一定程度的管理，但是要注意区分管理权限和方式，因为对于劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣核心的区别。要严格区别于劳务派遣，发包方必须禁止对外包员工的直接管理，发包方的要求、指令应直接下达给承包方，由承包方和承包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而发包方的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求承包方遵守，从而使得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。

4.用工的范围不同。劳务派遣因为三性（即临时性、辅助性、替代性）的特点，其不应是整个部门或整条生产线，而仅是某个岗位或某个岗位的某几个人数。

劳务外包则是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外包，其外包员工应当覆盖或者构成某个完整的功能。

5.核心要素不同。劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期的产值、成品率等的成败的风险由实际用工单位承担。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非发包方所关注的核心。承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关。

6．经营资质要求不同。劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。劳务外包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,也即根据外包事项的不同，如果需要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。

7．结算方式不同。劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。

8.会计处理不同。劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围，具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等，但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。

劳务外包中，承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包方的工资总额。

9.违法后果不同。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。

1.企业规范劳务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界面，必须清醒地认识到，相关业务一经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作中退出，至少应当从以下环节中退出：

（1）外包员工的招聘、劳动合同的签订、变更、终止和解除。外包方是独立的民事主体，上述工作应当由其负责、承担，而非由发包方负责。

（2）外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作的组成部分，应当由外包方负责。具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等。

（3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等。

（4）生产经营工作的具体组织。包括员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等。但是如承包方的安排出现混乱或不合理，可能致使其不能按约完成外包的考核和任务，那么发包方应要求承包方对其安排进行整改，但不是直接对其外包人员的工作进行调度、安排。

（5）可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。

2. 发包方对外包业务的管理应主要体现在：

（1）制订外包工作的考核验收标准，并按照标准对工作成果进行验收；

（2）根据对外包业务的验收结果，核定应支付给承包方的报酬，以及对违约的违约制裁措施；

（3）负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作；

（4）负责与外包方的沟通联系，并就有关事项进行协调；

（5）以外包合同为依据，负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。

3.审慎选择承包方，规避风险。

（1）凡外包业务中涉及资质要求的，外包方必须具备相应资质，否则会导致合同无效，从而发包方与承包方对人员伤亡等承担连带责任；

（2）外包方应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力，有安全生产管理制度和相应的安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，劳动保护用品发放到位。凡是无办公场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司，则将被认定为不具备安全生产条件；否则按照《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

劳务派遣就是指劳务派遣机构跟派遣的劳工签订合同，在确定用工单位后，把劳动者分配到用工单位，在劳动者发生劳力服务后，用工单位再向派遣机构支付一笔服务费用，然后劳务派遣机构再向劳动者支付劳动报酬的一种用工模式。劳动派遣不是用工单位的正式员工，如果出现了用工方面的问题，是劳动者跟劳动派遣公司去协商的。

《劳动合同法》第66条规定：“第六十六条劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

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