您现在的位置：&&>>&&>>&&>>&文章正文
新商标法特许经营遭质疑 或助长山寨产品傍名牌
　　备受外界关注的《商标法》修改细则终于浮出水面，有关于此的各种讨论也甚嚣尘上。日前，原北京市高级人民法院知识产权庭庭长程永顺“剑指”商务部的特许经营被不法者利用，变成服务商标侵权的重要手段，特别是助长了“山寨”产品“傍名牌”。
　　在中国，特许经营的认定和备案归属商务部。根据商务部给出的定义，特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
　　“特许经营由商务部认定和备案，起初是商务部为了保护加盟者利益，而通过登记特许经营，实行的信息公开制度。因为此前发生在特许经营中的纠纷主要是特许人和被特许人之间的合同纠纷。然而，现在的特许经营制度被有意利用，变成了其品牌资源。”北京联德律师事务所合伙人左玉国律师介绍“特许经营”出台的背景。
　　左玉国举例说，他之前代理的台湾“宝岛眼镜”维权案中，在所有诉讼中全部胜诉，但始终未能摆脱“山寨”的困扰。打假过程中发现，各地的山寨企业将“宝岛”登记为企业字号，然后在商务部进行特许经营备案，进而披上合法外衣，连锁经营。一旦法院判决或工商机关认定侵权，仿冒者又会稍作变形，继续打擦边球。
　　“比如，杭州宝岛眼镜有限公司使用‘宝岛眼镜’被判侵权后改成了‘杭州宝岛眼镜’;福州宝岛眼镜有限公司使用‘宝岛眼镜’被认定侵权后，改用‘宝岛眼镜(连锁)’；湖北宝岛眼镜有限公司旗下分公司使用‘宝岛眼镜’招牌被工商机关查处后，又想出了在Logo下添加很小的‘湖北’二字。”左玉国说。
　　程永顺分析类似“傍名牌”现象存在的原因时说，按照中国的《商标法》，作为驰名商标享有在全国各地的保护，但是作为企业名称和商号，则没有排他性。“傍名牌”者正是利用了这一点空缺，虽然某个知名的商标注册在先，国内任何企业都不能再注册这一商标，但是在不同的地区注册一家与这家企业商标同样名称的公司却不受限制。
　　“此前之所以有这样的规定，是因为注册一个企业只在一个地方经营，对于整个市场微不足道。但是随着企业加盟、连锁业态的蓬勃发展，原本可能在江西经营的某个企业字号通过特许加盟，立刻可以在江西以外的不同城市繁衍出无数同样字号的店铺。如果这个企业字号恰好和别人的商标同名，就侵犯了商标拥有者的利益。”程永顺说，特别值得注意的是，这一点正被打算“傍名牌”的不法者利用，变成了其侵权的品牌资源，而纠正起来又极其困难。
　　“作为备案部门，商务部应该有所作为。”程永顺说商务部至少在三个方面有可以作为的空间：第一，在特许经营中，对特许经营的客体应该有一个基本的审查，一旦发生有冲突的，应该优先维护《商标法》权威，因为商标是市场经济的产物，而企业的字号、名称严格说来是计划经济下的产物，是有地域限制的。
　　“第二，在特许经营中，不是你来申报，我给许可就完了，实践当中可以学习药品行政管理的方式，出现侵权问题了，不应该被动采取与我无关的态度，应该主动协调解决，应该做到管备案管监管。第三，跟特许经营有关的纠纷案件已经出现甚多，对此，法院也已经做出明确判决，商务部应该考虑是否这种终止许可的行为。”
　　左玉国说，商务部的特许经营，只起到信息公开的作用，备案之时对侵权与否不做判断，但如果自登记开始，该企业名称一旦使用就涉及侵权，这种字号的备案和存在就不合适。而且一旦法院认定侵权，商务部就应及时变更该企业登记，不应放任自流。
文章录入：admin0&&&&责任编辑：admin0&
上一篇文章： 下一篇文章：
【】【】【】【】【】
凤阳博文国际学校 All Rights Reserved注册商标与商品名称冲突研究-知识产权-长沙律师-长沙律师委托网-律师咨询电话：（张律师）
&&|&&&&|&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&
当前位置： >>
>> 浏览文章
注册商标与商品名称冲突研究
时间：日　作者：佚名　来源：不详　浏览： 次　
本网律师提供免费面对面咨询，咨询电话：（张律师），请声明来自本网
注册商标与商品名称冲突研究
一、商标与商品名称
《商标法》第52条第（1）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用 ...
注册商标与商品名称冲突研究
一、商标与商品名称
《商标法》第52条第（1）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权”。《商标法实施条例》第50条规定：“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第52条第（5）项所称侵犯注册商标专用权的行为”。
由上述法律规定可知，现行商标权保护体系把将他人注册商标作为商标使用与作为商品名称或者商品装潢使用视为两种不同性质的行为，进而分别规定了不同的侵权构成要件。注册商标专用权是绝对权。未经许可使用他人注册商标即属于侵害注册商标权的侵权行为；而将他人注册商标作商品名称使用需“误导公众”才构成侵权。正由于此，实践中被控侵权人经常以其将系争商标作为商品名称使用且并未误导公众作为不侵权的抗辩。也屡有判决采纳该项抗辩并判定被告属于对他人注册商标的合理使用。
商标权保护与商品名称使用已衍生成为商标法研究与司法裁判的难点。在注册商标侵权纠纷案件中，如何理解《商标法实施条例》中规定的“误导公众”要件、原被告哪一方应承担对“误导公众”的证明责任，以及如何认定被告将他人注册商标作为商品名称使用还是作为商标使用均是原被告对抗焦点。
商标与商品名称都是商业标志，关键区别在于两者具有完全不同的功能。根据《商标法》第8条和第9条规定，注册商标是具有显著特征、便于识别的标志。商标的基本功能是区别此商品提供者的商品与彼商品提供者的商品，例如雀巢与之麦克斯维尔、宝洁与之联合利华；商品名称的功能则是区别此商品与彼商品，而不是此提供者与彼提供者。例如大红袍与之铁观音，碧螺春与之毛尖。
商标标示商品来源，是沟通消费者和商品提供者之间的桥梁。权利人通过注册获得与注册商标之间的唯一对应的权利，因此注册商标权属于法定垄断权。但商品名称是公众用来识别商品本身，而不是商品来源的标志。如果允许垄断商品名称，可能导致对公共话语权的垄断。
二、商品名称的分类与法律属性
商品名称牵涉社会公共利益。法院审理商标纠纷应充分把握保护注册商标权所体现之个体权利与商品名称所体现公共利益之间的平衡，既保护公有领域不受侵蚀又防止侵权人假公之名而行侵权之实。笔者认为，应当区分不同性质的商品名称，相应分析并给于相应的法律保护。
商品名称可以分为任意名、规定名、通用名。商品名称并非法律术语。具有显著特征的商品任意名对应的法律术语是最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条所规定的商品特有名称，即未注册商标。例如某公司依企业名称“金协力”的拼音缩写“JXL”命名自己的产品，或使用“金协力”作为商标但未申请注册。
商品任意名与注册商标的冲突实质是未注册商标与注册商标之间的冲突。根据《商标法》第3条规定，注册商标权人依法享有商标专有权，得以排除任何第三人使用。未注册商标则不享有专用权，不仅不能排除他人使用，甚至在一般情况下无法防止抢注。笔者认为，除非因使用而使其知名度达到《反不正当竞争法》所规定知名的商品特有名称程度，商品任意名并不具备与注册商标权对抗的法律基础。此间可依《商标法》第52条第（1）项，推定构成误导公众并直接认定被告侵权。
北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第24条以问答方式规定：“在同一种或者类似商品上使用与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称并经相关行业主管机关审批的，是否构成商标侵权？――商品名称虽已经过行业主管机关的审批，但如果该名称在使用时发挥了商标的功能，足以造成相关公众的混淆、误认的，构成商标侵权。”
规定名是指行业主管机关批准和规定的商品名称。按照一般理解，行业主管机关批准的商品名称应该是行业或社会通用的名称。但由于种种原因，卫生厅、药品监督管理局把“三九胃泰”、“21金维他”、“散利痛”等药品商标不当列入地方药典或批准为药品名称，导致其他企业擅自使用并以主管部门同意作为不侵权抗辩的案件屡有出现。
笔者认为，商品名称经行业主管机关审批的事实只能作为该名称其成为通用名称的初步证据。商品名称进入公有领域、成为通用词汇属于一项客观事实。行政机关的审批结果应代表相关部门的主观判断，并不能等同于客观事实本身。国家药典委员会就曾根据上海罗氏制药有限公司的申请将载入药典的“散利痛片”撤出药典并恢复通用名为“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”。
正如法院有权在行政诉讼中对行政机关的裁决是否合法独立做出最终判定一样，法院对经行业主管机关审批的规定名是否已经通用、是否进入公有领域也应该独立审查。北京市高级人民法院《解答》第2条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。”这条规定正确揭示只要商品名称起到区分商品提供者的作用，就属于对商标的使用。无论这样的“商品名称”是否经过行政机关审批，法院对被告的免责主张均不应支持。
通用名是指阿司匹林、巧克力、咖啡等与相关商品有必然关联，可以直接指代该商品的名词。一旦维生素、纯净水、口香糖、笔记本（电脑）、卡布奇诺（咖啡）被私人垄断，经济秩序和公众认知规律均将遭扭曲。对通用名的使用涉及公共利益，得对抗商标权。商标局也基于防止垄断公共资源，依法驳回对木糖醇（口香糖）、双黄莲蓉（糕饼）等通用名的商标注册申请。
即使曾经具有显著性和区别性的标志，如曾经是注册商标的阿斯匹林(Aspirin)、拉链（Zipper）、尼龙(Nylon)等知名商品名称，因权利人的使用失当而逐步淡化为通用名以致被最终撤销注册。国内的解百纳（葡萄酒）和PDA（电脑记事本）注册商标被撤销案例同样说明注册商标一旦被淡化为商品通用名即丧失商标的基本功能，应当撤销注册。具有相当知名度的注册商标，如包含产品通用名也不得排除他人为标明商品目的而使用通用名部分。比如“大宝SOD蜜”中所含的SOD，“雀巢咖啡”中所含的咖啡，“可口可乐”中所含的可乐。
保护表达不保护思想是贯穿全部知识产权法体系的基本原则。著作权法、专利法和商标法均遵循不保护思想的原则。通用名可以指代商品，属于人类语言的范畴并应被列入词典。语言不仅是对思想的表达，而且本身就是一种思想。允许垄断商品通用名将导致全社会的思想禁锢和公众失语，公共利益受到严重侵害。私人可以依法垄断商标，语言则只能属于全人类。
三、司法实践中的问题
（一）证明责任及证明高度
笔者了解和代理的商标侵权纠纷中，不少被告都以将原告商标作为商品名称使用进行抗辩。笔者认为，循主张者举证的基本原则，被告就其抗辩事由未经举证法官不应依职权主动判断。除非判决涉及公益，法官在民事诉讼两造对抗中应居于中立，否则难免有失公正。
商品名称的命名应当有符合逻辑的命名依据。对任意名而言，往往依据企业名称、内部技术标准、商品性能和特征等予以命名。如被告无法举出任何有说服力的理由或证据，法官应对其抗辩不予采纳并按《商标法》第52条第（1）项规定进行判决。
对于被告举出的理由，法官应综合各方面事实全面衡量其真实性。笔者代理的深圳腾讯公司诉耀马车业有限公司商标侵权纠纷审理中，被告称在电动自行车上使用“QQ”是因为“QQ”是英文Quick & Quick（快、快）的缩写。笔者当庭指出，被告在侵权电动自行车上同时使用原告享有知识产权且具有高度知名度的企鹅图像和QQ标志，显然不能解释为巧合而只能证明其具有主观恶意；企鹅是世界上最肥的鸟类。Quick 一词与企鹅这种重到无法跳跃，连路也摇摇摆摆的鸟类无论如何也无法联系在一起。笔者主张被告系为推脱责任而曲解常识，判决接受了该观点并认定被告侵权。
进一步分析，被告欲求不承担侵权责任的证明责任高度不止于证明其使用的“合理”，而且要证明使用“合法”。商标法的合理使用制度本质是规定对他人商标的合法使用。如前所述，商品任意名作为未注册商标不得对抗注册商标。被告唯证明其使用的他人注册商标是商品通用名才能完成对主张免责的举证责任。
（二）商标与商品名称的使用规律
一些法官对商标使用规律不了解，根据个人有限的常识认定一个商品上只能使用一个商标。有判决仅根据被告在一个商品上同时使用两项商标的事实，即认定被告合法使用自己的商标而将他人商标作为商品名称使用。这种对商标使用规律的误解给侵权人逃避法律责任洞开大门，严重削弱了商标权人应当受到的合法保护。
从来没有法律规定，也没有任何行业规定或商业惯例认为一件商品上只能使用一个商标。事实上，多个商标被同时使用在一件商品上是被广泛使用的品牌经营模式。与宝洁商标一并使用的有飘柔、海飞丝、吉列、护舒宝、佳洁士等商标，与联合利华商标同时使用的有力士、夏士莲、洁诺、旁氏、奥妙、和路雪等商标。其他如娃哈哈与非常可乐、蒙牛与酸酸乳、中国移动与神州行、上海大众与桑塔纳、索尼与Workman、克莱斯勒与Jeep、丰田与凌志等知名商标的组合使用更数不胜数。奇瑞汽车还因为组合使用奇瑞与QQ商标而和深圳腾讯公司一度剑拔弩张。
相反，通常情况下一个商品上不会同时标注两项商品名称。上海市第二中级人民法院在豪夫迈－罗须控股公司诉西南药业公司等“散利痛”商标侵权纠纷判决中指出，被告西南药业股份有限公司已在药品包装上载明药品名称是‘复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)’，而又在药品包装上标注‘散利痛’字样，应视为其在该药品上使用了‘散利痛’商标。因此，如确认被告已在系争商品上使用一项商品名称，一般可直接认定另外一项商业标志为商标，对其使用为商标意义上的使用。
四、“误导公众”的法律解释
法理学泰斗德沃金先生认为，法律如诗歌，不同的人从不同角度会读出不同含义。法律并非数学公式那样只需套用总能获得唯一结果。法律是对客观事实的高度抽象，在个案应用过程即是从抽象再转化为具体的过程。正所谓横看成岭侧成峰。在法律由抽象重归具体的过程中，不同裁判者基于不同知识背景、阅历和观点，抑或因采取不同的法律方法，可能对相同法条得出不同的诠释。
根据《商标法实施条例》第50条，《商标法》第52条第（5）所称其他侵害注册商标权的侵权行为包括在相关商品上擅自将他人注册商标作为商品名称使用并误导公众的行为。在司法实践中应如何理解《条例》所特别规定“误导公众”的侵权认定实体要件，对商标侵权诉讼判决结果将产生关键影响。笔者根据法律解释学的基本方式，从不同角度对《条例》的规定进行学理阐释。
第一，符合上位法的解释方法
根据《立法法》，下位法必须符合上位法。《商标法实施条例》作为国务院对人大颁布《商标法》的进一步细化，其规定内容不得与上位法冲突。因此对《商标法实施条例》的解释也不得违背《商标法》的规定、原则和精神。
从《商标法》第8条规定可知，申请商标注册的前提是被申请标志是能区别商品提供者的可视性标志。据此，国家商标局核准注册的商标应当具有显著性和区别性。依该条规定并结合《商标法》第3条对注册商标权利人享有商标专用权的规定，只要被告使用有他人注册商标的行为，误导公众就应作为默认事实而非待证事实。笔者认为，除非被告举出充分证明系争商标不具备显著性的相反证据，法院应直接推定构成误导公众。
《商标法实施条例》第50条是对专门针对《商标法》第52条第5款的细化。根据《商标法》第52条第1至4款规定，未经许可使用注册商标的行为构成侵权，均无需证明误导公众。同一项法律条文如果有不同规定，应当使用但书以示例外。《商标法》第52条第5款与第1至4项一体衔接，既没有但书也没有任何对例外规定的提示。根据该思路对《商标法实施条例》第50条规定之“误导公众”要件进行合理解释的结果同样是：未经许可将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的，应推定误导公众并构成侵犯注册商标专用权。
第二，体系化的解释方法
《商标法》设有对使用他人注册商标而不构成侵权的专门制度，具体体现在《商标法实施条例》第49条对合理使用的规定。《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
一致性是立法的基本要求。部门法与部门法之间、同一法律条文与条文之间、同一法条的条款与条款之间都不应当有冲突和岐义。合理使用制度，即《商标法实施条例》第49条的规定覆盖所有使用他人注册商标而不构成侵权的行为。商标侵权诉讼中被告如主张使用他人注册商标但未误导公众，该抗辩必须完全符合合理使用的规定才能成立。&
北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。”笔者认为，《解答》对判定商标合理使用采用的是主观判断标准。依据对商标合理使用的规定从客观角度分析，结论同样是：被告证明系争商标属于本商品通用名或其他直接描述商品的标志，即完成对误导公众要件的反证。
第三，符合立法本意的解释方法
法律适用是对成文法的具体化，法律解释是法律适用的前提。毫无疑问，法律解释应当符合立法者本意，国家基本政策是立法者必然考虑并纳入法律的基本要素。
现代经济是以创新和知识产权为基础的经济，知识竞争是世界经济竞争的主要形式。随着国家知识产权战略的制定和出台正在紧锣密鼓的进行，强化自主知识产权的保护已经成为我国的一项基本国策。温家宝总理曾坚定的向全世界承诺中国保护知识产权要象钢铁一样强硬。最高人民法院肖杨院长和曹建民副院长也多次强调加强司法对知识产权的保护。
所谓品牌就是具有良好知名度的商标。培育一项知名商标需要权利人付出大量心血，投入大量资源。为在司法实践中贯彻发展自主知识产权和提高知识产权竞争力的基本国策，司法机关应从系争注册商标是否本商品通用名称、被告行为是否符合商标合理使用的角度从严把握“作为商品名称使用”的不侵权抗辩，切实防止商标合理使用制度被恶意利用为逃避侵权责任的港湾。
& 友情链接
　|　　|　　|　　|　　|　
Copyright 2010
All Rights Reserved 长沙律师委托网　 律师咨询电话：-　业务联系邮箱：　在线QQ客服:
本站关键词：对《商标法》中“其他不良影响”的理解和适用－商标宝典
商标宝典在线客服
对《商标法》中“其他不良影响”的理解和适用
文章作者：饶亚东
蒋利玮浏览人数：&&录入时间： 22:15:29&&来源：中华商标（2010-11）
&&& 我国《商标法》第十条第一款规定了禁止作为商标使用的标志，其中第(八)项规定&有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的&标志不得作为商标使用。在商标审查实务中，&其他不良影响&条款的适用频率颇高，甚至不免有滥用之嫌；但从法律解释学的角度来看，&其他不良影响&属于不确定概念，其构成要件和适用范围都不明确，历来存在不少争议和困惑。有鉴于此，本文试图在结合商标行政审判实务的基础上，对该条款的理解和适用予以评述。
&&& 一、&其他不良影响&的概念
&&& &其他不良影响&不是一个内涵和外延清晰的法律概念，也不是一个常用或通用的法律术语。从文字上分析，所谓&不良影响&，是指起到不好的作用，但是标准不明确，什么是不良？对象亦不明确，是指对什么的影响？由于立法上选择了过于模糊的词语，从文义解释的角度难以得出&其他不良影响&的确切概念。
&&& 从体系解释的角度分析，&其他不良影响&作为《商标法》第十条第一款[1]的组成部分，属于《商标法》第四十一条第一款[2]规定的绝对理由条款，与《商标法》第四十一条第二、三款[3]规定的相对理由条款相区分。因此，&其他不良影响&的范围应当限定在损害社会公共利益和公共道德的范围之内，仅涉及损害特定民事权益的内容应当排除在外。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条明确指出：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。简而言之，&其他不良影响的标志&，是指违反公序良俗原则的标志，《商标法》第十条第一款已有明确规定的除外。
&&& 《商标法》第十条第一款一共规定了八项禁止作为商标使用的标志，前五项系对标志本身的描述，可以通过形式比对予以判断，后三项则涉及到标志的价值判断，分别是第(六)项&带有民族歧视性&，第(七)项&夸大宣传并带有欺骗性&，第(八)项&有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响&。
&&& 实务上通常认为，整个《商标法》第十条第一款都属于不良影响，&其他不良影响&是指除了前七项以外和第(八)项的社会主义道德风尚以外的不良影响，是对整个第十条第一款的兜底。反对意见则认为，如果是对整个第十条第一款的兜底，就应当把&其他不良影响&单独列为第(九)项；既然第(八)项规定的是&有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响&，说明前七项都不属于不良影响。&其他不良影响&只是和违反社会主义道德风尚相并列的情形。
&&& 本文认为，反对意见虽然逻辑严密，但不能满足实务需求，亦不能实现立法目的。《商标法》第十条第一款在立法技术上并不是一个逻辑严密、用词精确的条款，其规定的八项内容并非是并列的情形。具体体现如下：
&&& 1、第(六)项&带有民族歧视性&完全可以被第(八)项中&有害于社会主义道德风尚&所涵盖，无论是民族歧视，还是种族、地域等任何其他形式的歧视都应当认为是不符合社会道德规范的。
&&& 2、第(八)项中的&社会主义道德风尚&与其说是法律术语，不如说是政治术语，在具体法律适用上的内涵和外延都是不明确的，如何区分社会主义道德与传统道德、道德与宗教、政治之间进而明确是属于违反社会道德风尚还是具有其他不良影响，在实务中是难以解答的问题。
&&& 3、第(七)项中的&夸大宣传并具有欺骗性&，规定了两个适用要件：夸大宣传和具有欺骗性。按照文义解释的一般规则，既然规定了两个要件，说明如果只满足一个要件，例如因虚构事实而具有欺骗性但不涉及夸大宣传不应当属于法律禁止的情形，但这显然不符合立法目的，规定前一个要件应属立法者的技术失误。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五明确规定，违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标得拒绝注册或是使之无效。我国《反不正当竞争法》第九条第一款亦规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。商标作为广告宣传的一个重要部分，自然也不允许使用欺骗性标志。上述规定说明，欺骗性标志无论是否存在夸大宣传的情形，都应当禁止作为商标使用。
&&& 在第(七)项规定存在明确缺陷的前提下，只能将&其他不良影响&扩充解释为《商标法》第十条第一款的兜底条款，使其涵盖&不涉及夸大宣传但具有欺骗性&的情形。有观点认为，可以对第(七)项进行扩张解释或者类推适用，使其涵盖&不涉及夸大宣传但具有欺骗性&的情形，无需适用&其他不良影响&条款。本文认为，扩张解释或者限缩解释都只能在法律条文的基础上进行解释，不能任意地将两个要件解释成一个要件；类推适用的前提是承认第(七)项不能适用，也没有其他规定可以适用，只能比照第(七)项适用，在有兜底条款的前提下，不应当类推适用。
&&& 因此，本文在总结上述讨论的基础上，可以得出一个大致的结论：&其他不良影响&包括两种情形：(1)违反公序良俗的标志，有害于社会主义道德风尚的除外；(2)不涉及夸大宣传的欺骗性标志。
&&& 公序良俗，是社会公共秩序和善良风俗的合称，按照台湾学者陈自强的解释[4]，公共秩序是存在于法律本身的价值体系；善良风俗则是指法律外的伦理秩序，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。通常认为，我国《民法通则》第七条[5]、《合同法》第七条[6]均为公序良俗原则在现行法的体现。将&其他不良影响&解释成为违反公序良俗，虽然在词语的使用上似乎显得更符合法学的表述规范，但具体什么是公序良俗，仍然难以精确的描述。因为，之所以规定&其他不良影响&或者公序良俗原则，是因为法律不可能将所有违反社会价值理念的行为逐一列举，只能诉诸不确定的法律概念或兜底条款，以克服法律体系的机械。想要获得&公序良俗&或&其他不良影响&的准确概念或者客观标准，本身就与立法本意背道而驰。
&&& 欺骗性标志虽然也可以解释为侵害消费者的利益，视为对社会公共利益的损害，进而纳入到公序良俗之中，但两者还是存在明确的区别，至少包括以下三点：(1)公序良俗所涵盖的价值理念多种多样，但避免公众受到欺骗则是单一确定的价值。在立法技术上，违反公序良俗是兜底性规定，在有明确规定的前提下，不再适用兜底规定，否则所有法律条文都可以解释为违反公序良俗。(2)违反公序良俗原则上不考虑申请主体和指定商品，在所有商品类别上任何主体均禁止使用。容易误导公众的标志则必须考虑申请主体和指定商品或服务。(3)容易误导公众的标志在适用过程中，需注意与商标法其他条款的区分，例如《商标法》第十条第一款第(七)项、第十条第二款、第十一条等等。违反公序良俗的标志，一般不涉及与其他条款之间的区分。
&&& 按照国家工商行政管理总局日拟定的《商标法(修订送审稿)》第十条，&容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的标志&已经从&其他不良影响&中独立出来，单独列为第(七)项，说明修订送审稿已经认可了两者之间的区分。该送审稿仍然保留了有害于社会主义道德风尚并有其他不良影响的标志禁止作为商标使用的规定，基于前文论述的理由，本文认为，该项可改为有损社会公共利益、公共道德的标志禁止作为商标使用，同时因为该项规定已经吸收了具有民族歧视性的标志，可将第(六)项取消。
&&& 二、&其他不良影响&的适用
&&& (一)违反公序良俗的适用
&&& 法律适用的逻辑过程通常称为三段论，即以法律规定为大前提，案件事实为小前提，由此得出判决。相应的，判断一个标志是否违反公序良俗应当考虑两个问题，标志的常见含义和公序良俗，即公序良俗作为法律规定是大前提，标志的常见含义作为案件事实是小前提，由此得出结论标志是否违反公序良俗。用公式表达如下：
&&& 法律规定(大前提)+案件事实(小前提)=判决
&&& 公序良俗(大前提)+标志的常见含义(小前提)=结论。
&&& 如何确定标志的常见含义是商标法的传统课题，通常认为应当考虑一般社会公众或者相关消费者的认知程度、在多个含义中考虑标志的主要含义、社会商业习惯、时代观念、标志含义是否存在泛化或异化等情形，并根据个案进行判定。
&&& 在判断一个标志是否违反公序良俗的过程中，最具有争议以及最令人困惑的往往是如何确定公序良俗的内容。在价值多元的现代社会，人们对于道德价值、公共利益的争议越来越多，共同看法越来越少，客观上也不可能对公序良俗的内容作出精确无误的概括或限定。商标作为一种商业语言，其功能在于标志产源、担保质量、鼓动消费和表彰身份。任何标志的禁用实质上都是对言论自由的限制。公序良俗原则的适用在实质上是价值选择和衡量的过程。例如，&TRUE RELIGION及图&商标被认为违反公序良俗。
&&& 赞成者认为避免伤害宗教人士感情以团结宗教人士，是社会公共政策的一部分，反对者则认为宗教有信仰的自由，亦有不信仰的自由，对宗教自由发表看法是言论自由的应有之义，不应当以法律的方式保护宗教人士的感情。又如&霸道BA DAO&商标被认为违反公序良俗，赞成者认为&霸道&有违民主、法治、和谐社会；反对者则认为公序良俗应当仅限于最低限度的道德标准，&霸道&尚属于仍可以容忍的范围之内。通常认为，公序良俗的判断以社会占据主流地位的道德观念、社会公共政策为准，&TRUE RELIGION及图&[7]、&霸道BA DAO& [8]均被认为属于违反公序良俗的标志。在商标行政审判实务中，法院对于公序良俗的判断，大都尊重商标评审委员会的认定。在目前检索到的判决中，尚未发现法院判决作出与商标评审委员会相反的认定。
&&& (二)欺骗性标志的适用
&&& 所谓欺骗性标志，是指标志本身容易导致消费者对商品的产源、产地、质量、品质、特点等产生误认。其中，所谓的误认仅指对商品或服务的误认，不包括对标志的误认，如将此商标误认为彼商标，或将商标误认为型号[9]等等均不是&容易误导公众&所需要考虑的范围。欺骗性在适用中遇到的最主要问题是与商标法其他条款之间的区分。
&&& 1．&容易误导公众&与商标法第十条第一款第(七)项&夸大宣传并具有欺骗性&的区分。
&&& &容易误导公众&语出自商标局2005年制定的《商标审查标准》，被认为属于&其他不良影响&的范畴，但在该标准中并无明确的定义。《商标审查标准》对&夸大宣传并具有欺骗性&的解释是：商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。按照该解释，&具有欺骗性&和&容易误导公众&并无明显不同。&其他不良影响&中的&容易误导公众&也就可以理解为具有欺骗性但不涉及夸大宣传的情形。是否具有夸大宣传成为区分适用商标法第十条第一款第(七)项和第(八)项的关键。第4584940号&&商标驳回复审决定案[10]，法院判决认为&&商标应属于夸大宣传并具有欺骗性的标志，不属于具有&其他不良影响&的标志。但是这种区分似乎并无太多的法律意义，仅仅是为了弥补立法者的疏漏。因为，禁止欺骗性商标注册是《巴黎公约》的明确要求，是否涉及夸大宣传不应当成为判断商标是否合法的考虑因素。《巴黎公约》第六条之五明确规定，违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标得拒绝注册或是使之无效。
&&& 按照美国商标法的规定，判断一项商标是否含有欺骗性内容，应分三个步骤：(1)所用的文字是否对商品的特征、质量、功能、成分或用途进行虚假描述? (2)潜在购买者是否可能相信该虚假描述是对商品的真实描述?& (3)该虚假描述是否可能影响购买决定?& [11]根据上述三个步骤，美国商标法对欺骗性商标(deceptive mark)和欺骗性虚假描述商标(deceptively misdescriptive mark)进行了区分：如果一项商标对商品进行了虚假描述，购买者可能相信这种虚假描述，而且该虚假描述会影响购买商品的决定，那么该商标是欺骗性商标。如果商标对商品进行了虚假描述，而且购买者也可能相信这种虚假描述，但是该虚假描述并没有使之影响到购买决定，那么该商标就属于欺骗性虚假描述商标。欺骗性商标和欺骗性虚假描述商标的区分关键在于虚假描述是否对购买决定产生影响，区分的意义则在于：如果欺骗性虚假描述商标具有获得显著性(acquired distinctiveness)，则可以被允许注册；而欺骗性商标在任何情况下都不得注册[12]。对于如何判定虚假描述可能对购买产生影响，《美国商标审查指南》指出，审查员应当提供证据，证明虚假描述的质量或特点能够使产品或服务对潜在的购买者产生更大的吸引力或更合意。&LOVEE LAMB&(译为可爱的羔羊)被认为是对于并非由羔羊皮制成的座椅套的欺骗性商标。&SUPER SILK&(译为超级丝绸)被认为是对于由仿丝绸织物制成的正式衬衫和运动衬衫衣服的欺骗性商标[13]。但是，&CAMEO&(译为可有浮雕的宝石)被认为是对于珠宝的欺骗性虚假描述。&G.I& (译为军用品)被认为是对清洗枪支用的布片、杆棒、刷子、溶剂及润滑油的欺骗性虚假描述。[14]该指南同时承认：审查员同时援引欺骗性商标和欺骗性虚假描述商标的理由予以拒绝注册常常可能是适当的，因为虚假描述的内容是否会对购买决定产生实质性影响也许难以判断[15]。
&&& 《商标法(修订送审稿)》第十条将&容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认&与&夸大宣传并具有欺骗性&分列为第(七)项和第(八)项。但是我国商标法在理论和实务中似乎均未将虚假描述的内容是否会对购买产生实质性影响列入考虑因素，虽然分别采用了&欺骗性&和&容易误导公众&两种用语，但含义上并没有细致区分。简而言之，我国商标实务中对是否容易误导公众或者是否具有欺骗性仅考虑两个因素：(1)标志是否对商品的特征、质量、功能、成分或用途进行虚假描述?& (2)潜在购买者是否可能相信该虚假描述是对商品的真实描述？因此，本文认为，《商标法(修订送审稿)》第十条中的第(七)、(八)项可以合并为一项：虚假表示并容易使公众对商品或者服务的特征、质量、功能、成分、用途、产地或产源产生误认的标志禁止作为商标使用。
&&& 2．欺骗性标志与商标法第十条第二款的区分。
&&& 《商标法》第十条第二款规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
&&& 对于上述规定的理由，商标局曾经在1986回复安徽省工商局的复函[16]中解释：行政区划名称不能作商标，是国际上的通常作法；行政区划名称不该由某一个企业或个人作为商标注册而排除该地区其他企业或个人在同一种商品上和类似商品上使用；与保护原产地名称产生矛盾；县以上行政区划名称只能表示商品的产地，用作商标缺乏所应具有的显著性。因此，商标局自1983年6月起，决定不再核准注册用行政区划名称构成的商标。除了上述理由之外，有观点认为，《商标法》第十条第二款的立法目的，不仅在于地名作为商标不具有显著性以及保护同一地区其他厂商的合理使用地名的权利，而且同时也是对消费者利益的保护，因为，使用该地名商标的厂商有可能并非处于该地区，将会使消费者认为商品或服务来源于该地，那么此种使用会对消费者造成欺骗[17]。
&&& 本文不赞同上述观点，《商标法》第十条第二款虽然客观上可能起到保护消费者利益的效果，但禁止地理欺骗性标志作为商标使用以免消费者对产地产生误认显然不是该规定的立法目的，因为是否具有地理欺骗性应以是否存在虚假描述以及是否会使得消费者误认作为标准判断，与公众是否熟知并无关联。例如均由个人申请的第5228109号&秀水街SILKSTREET&[18]、第4129954号&杨柳青&商标[19] 并未违反《商标法》第十条第二款，但均为地理欺骗性标志。同理，地名作为商标不具有显著性也不是该规定的立法理由，因为县级以上行政区划和公众熟知的外国地名作为商标未必会被消费者认为是产地而不具有显著性，例如将&黑龙江&或者&西伯利亚&指定使用在香蕉等热带水果上就可以理解为任意性商标；况且，商标是否具有显著性应由《商标法》第十一条调整，显著性条款仅为禁止注册条款并非禁止使用条款，《商标法》第十条第二款的立法理由应当仅限于保护同一地区的同业竞争者。
&&& 欺骗性标志与《商标法》第十条第二款的区分在于：前者系通过禁止欺骗性标注作为商标使用以保护消费者利益，后者系通过禁止县级以上行政区划和公众知晓的外国地名作为商标使用以保护同一地域内同业竞争者的利益；前者的判断标准在于是否虚假描述以及消费者是否会相信这一虚假描述，后者的判断标准则是县级以上行政区划和公众知晓。鉴于二者系基于不同判断标准保护不同的法律利益，因此在法律适用上，有可能产生同一标志同时违反《商标法》第十条第二款和第十条第一款(八)项，例如香港公司申请&AMERICAN EXCHANGE&、日本公司申请&纽约克&、美国企业申请&FRANCE LUXE&。
&&& 《商标法》第十条第二款的适用范围应当是与县级以上行政区划和公众知晓的外国地名相同或者近似的标志。商标局制定的《商标审查标准》认为与上述地名不相同但近似的标志应当适用《商标法》第十条第一款第(八)项&其他不良影响&的规定，例如&厦&商标、&扎幌&商标。本文认为，如果申请者确系来源于商标指明的地区，则应当认为未构成欺骗性标志，只能适用《商标法》第十条第二款规定；如果申请者系来源于其他地区，则可以同时适用上述两个条款。
&&& 3．&容易误导公众&与《商标法》第十六条的区分。
&&& 《商标法》第十六条规定：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
&&& 参照国家工商行政管理总局2003年制定的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第八条的规定，地理标志，可以是标示地区的名称，也可以是能够标示某商品来源于该地区的其他可视性标志。地理标志标示的地区，也无需与该地区的现行行政区划名称、范围完全一致。我国商标法对地理标志的保护除了《商标法》第十六条之外，还体现在：(1)《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反第十六条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。(2)《商标法实施条例》第六条规定，地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。
&&& 从上述规定来看，地理标志和商标是两种不同的标志，地理标志强调的是商品的质量、信誉等特征与其标示地区的自然因素或人文因素之间的关联，而商标强调的是商品或服务的质量、信誉等特征与其标示产源之间的关联。地理标志和地名也有所不同，因为显然并非所有的地名都与商品的质量、信誉等特征具有关联，同时地理标志也不限于地名，可以是其他可视性标志，例如艾菲尔铁塔图形可以代表法国，熊猫图形或者长城图形可以代表中国等等。
&&& 欺骗性标志与《商标法》第十六条的区分在于：《商标法》第十六条第一款属于&容易误导公众&中涉及产地误认的一种具体情形，因为，所有虚假使用地理标志的商标都具有地理欺骗性，但并非所有的地名都是地理标志。由于《商标法》第十条第一款第(八)项中的&其他不良影响&属于兜底条款。因此，理论上涉及地理标志的欺骗性商标应当适用《商标法》第十六条第一款，不应当适用第十条第一款第(八)项，但在行政审判实务中却尚未发现商标局主动适用该条款。商标局和商标评审委员会联合制定的《商标审理和审查标准》也未对《商标法》第十六条第一款的适用进行解释。其根源在于我国《商标法》对于地理标志的规定本身存在疏漏和矛盾之处。《商标法》第十六条第一款是禁用条款，系由商标局基于保护消费者利益在商标审查中主动适用的绝对理由，而根据第四十一条第二款规定，地理标志权是在先权利的一种，系依申请而进行审查的相对理由，两者在逻辑上存在明显的矛盾。况且综观整个商标法体系，都没有对地理标志权的法律性质、权利归属作出明确规定，什么是地理标志的善意使用也语焉不详。地理标志虽然可以注册成为证明商标和集体商标，但是一旦注册成功，即属于商标权，并非地理标志权，对于未作为商标注册的地理标志如何认定以及如何保护在我国法律立法层面上尚属于空白[20]。正是存在上述一系列问题，对于涉及地理标志的欺骗性商标往往适用《商标法》第十条第一款第(八)项。例如第4129954号&杨柳青&商标驳回复审决定案[21]、第1189334号&池上CHISHANG&商标争议裁定案[22]。
&&& 4．欺骗性标志与《商标法》第十一条的区分。
&&& 《商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
&&& 欺骗性标志与《商标法》第十一条的区分在于：(1)性质不同：前者系合法性条款，不具有合法性的标志禁止作为商标使用，不可能通过使用获得注册；后者系显著性条款，不具有显著性的商标虽然禁止注册，但经过使用获得显著性以后可以允许注册。(2)判断标准不同：如果商标的某一部分不具有合法性，整个商标均不具有合法性，是否放弃该部分的专有权在所不问；《商标法》第十一条第一款使用了&仅有&、&仅仅&等词汇，说明商标是否具有显著性应从商标整体判断，其组成部分不具有显著性不影响整个商标具有显著性，不具有显著性的部分允许放弃专有权。(3)适用顺序不同：合法性条款和显著性条款系从不同角度对商标进行规范，客观上存在既不具有合法性也不具有显著性的标志。例如&超值牌BEST BUY及图&商标既是欺骗性描述又仅仅是对商品价值或价格的描述。有观点认为，由于&其他不良影响&是兜底条款，所以应当先适用《商标法》第十一条。本文认为：&其他不良影响&仅仅是《商标法》第十条第一款的兜底条款，是合法性条款的一部分，从逻辑顺序上，应当首先适用合法性条款，然后适用显著性条款。
&&& 5．欺骗性标志与《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条[23]的区分。
&&& &容易误导公众&与《商标法》第二十八条[24]，第三十一条[25]、第十三条的区分在于：(1)目的不同：前者是对消费者利益的保护，属于《商标法》第四十一条第一款规定的绝对理由；后者均涉及在先权利的保护，属于《商标法》第四十一条第二、三款规定的相对理由。(2)判断标准不同：前者是指标志本身具有欺骗性，容易引人误解，以标志是否虚假描述以及消费者是否会误认作为判断标准，不考虑在先权利人是否同意；后者则均涉及权利之间能否共存，在先权利人是否同意或者是否存在商标共存协议必须纳入考虑因素。例如个人申请&杭达 杭州杭达办公家具有限公司HD'&商标阳，无论该公司是否存在，也无论该公司是否同意其申请，均禁止该标志作为个人所有的商标使用。又如&索爱&商标[27]，其虽涉及是否侵犯索尼爱立信公司的在先字号权，以及与在先商标是否混淆等问题，但其标志本身并未对商品进行虚假描述，因此该标志未违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定。
&&& 实务中对&其他不良影响&的滥用通常体现在：(1)将&容易误导公众&与保护在先权利的条款混同。例如：在第638122号鳄鱼图形商标驳回复审决定案[28]中，商标评审委员会认为：&拉科斯特股份有限公司与香港鳄鱼恤有限公司的鳄鱼图形商标已在中国市场长期并存，且二者之间的区别，即前者鳄鱼头部朝向右，后者鳄鱼头部朝向左，已为相关公众所广为知晓并将之作为区别二者的主要识别部分。虽然至我委审理之时，鳄鱼恤公司在先申请或注册的头左鳄鱼图形及含有头左鳄鱼图形商标皆已丧失在先商标权利，但是申请商标改变了其惯用的鳄鱼头部朝向，在实际使用中极易造成相关公众对指定商品的产源产生误认。即使二者之间曾达成谅解备忘录，相关公众仍会发生产源误认，从而造成不良影响，已构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指有其他不良影响的标志。&商标评审委员会上述观点实质上将鳄鱼恤公司在其他类别的头左鳄鱼图形商标作为驰名商标予以保护，否则&已为相关公众所广为知晓&无从谈起。北京市第一中级人民法院一审判决以适用法律错误为由撤销了商标评审委员会的决定。(2)将&容易误导公众&扩充至保护在先权利条款所禁止保护的范围。例如将在非类似商品上注册的近似商标纳入到&其他不良影响&条款的范畴。
&&& 三、结论
&&& 通过以上讨论，本文结论大致如下：
&&& 1．&其他不良影响&条款是《商标法》第十条第一款的兜底条款，包括：(1)违反公序良俗，但&有害于社会主义道德风尚&除外；(2)虚假描述并容易使公众对商品或者服务的特征、质量、功能、成分、用途、产地或产源产生误认的，但&夸大宣传并具有欺骗性&除外。
&&& 2．《商标法》第十条第一款中的第(六)至(八)项可改为两项：(六)虚假描述并容易使公众对商品或者服务的特征、质量、功能、成分、用途、产地或产源产生误认的；(七)有损社会公共利益、公共道德的。
&&& 3．&其他不良影响&条款是合法性条款的组成部分，可以与《商标法》第十条第二款同时适用，实质上包括了《商标法》第十六条第一款的内容，相对《商标法》第十一条显著性条款优先适用，亦可以与显著性条款同时适用。
&&& 4．&其他不良影响&条款仅涉及社会公共利益、公共道德的保护，属于绝对理由条款，与《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条等涉及在先私权利的条款有严格区分。
&&& 注释：
&&& [1] 《商标法》第十条第一款：下列标志不得作为商标使用：(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(五)同&红十字&、&红新月&的名称、标志相同或者近似的；(六)带有民族歧视性的；(七)夸大宣传并带有欺骗性的；(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
&&& [2]《商标法》第四十一条第一款：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
&&& [3]《商标法》第四十一条第二、三款：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
&&& [4] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社，2002年，第151页。
&&& [5]《民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德．不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
&&& [6]《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
&&& [7] 参加北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1771号判决书。
&&& [8] 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1063号判决书、北京市高级人民法院(2009)高行终字第1238号判决书。
&&& [9] &387及图&被认为容易被消费者误认为产品型号，但这应属于商标显著性问题，与&其他不良影响&条款无关。参见(2009)一中行初字第248号行政判决书。& ．
&&& [10] 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1663号行政判决书。
&&& [11]& 美国专利商标局译，中国工商总局商标局校：《美国商标审查指南》，商务印书馆，2008年，第189&193页。
&&& [12]& 同11，第409&415页。
&&& [13]& 同11，第195页。
&&& [14]& 同11，第411页。
&&& [15]& 同11，第194&195页。原文是：It may often be appropriate for the examing attomey to refuse& rcgistration& of a mark of this type under both &2(a) and the appropriate subsection of &2 (e)，because it may be difficult to determine whether misdescriptive matter would material affect a decision to purchase．其中&2(a)指欺骗性商标，&2(e)指欺骗性虚假描述商标。
&&& [16] 《国家工商行政管理局商标局就县级以上行政区划名称作商标等问题的复函》(日)
&&& [17]& 国家工商行政管理总局商标局：《&中华人民共和国商标法&释义》，中国工商出版社，2003年，第58页。
&&& [18]& 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第2120号行政判决书。
&&& [19]& 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字1632号行政判决书。
&&& [20]& 我国对于地理标志的保护实行双轨制，除了商标局依据《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》进行保护以外，还有国家质量监督检验检疫总局依据其于2005年制定的《地理标志产品保护规定》进行保护。按照《地理标志产品保护规定》第八条：地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。该规定将地理标志作为行政许可事项予以保护，对于未申请行政许可的地理保护不属于其保护范围，同时对于行政许可持有异议的如何处理也未予规定。
&&& [21]& 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字1632号行政判决书。
&&& [22]& 参见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1418号行政判决书。
&&& [23] 《商标法》第十三条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
&&& [24] 《商标法》第二十八条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
&&& [25] 《商标法》第三十一条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
&&& [26]& 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第号行政判决书。
&&& [27]& 参见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第196号行政判决书、北京市高级人民法院(2008)高行终字第717号行政判决书。
&&& [28]& 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第726&737号行政判决书。上述判决宣判后，商标评审委员会已提起上诉，目前尚在二审阶段。
&&& 作者单位：北京市第一中级人民法院知识产权庭}