读取为捆绑销售软件输出数据设定的特定文件格式是否构成侵权——北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技公司侵害计算机软件著作权纠纷案_法律家-爱微帮
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【关 键 词】民事　侵害计算机软件著作权　著作权人　计算机软件　著作权　技术措施　读取　捆绑销售　输出数据　特定文件格式　加密措施　市场竞争力　侵权【学科课程】知识产权法学【知 识 点】计算机软件著作权 侵权行为【教学目标】掌握计算机软件著作权的概念，明确侵犯计算机软件著作权的法律责任。【裁判机关】上海市第二中级人民法院【程序类型】民事二审【案例效力】★★★★★ 最高人民法院年月日公布指导案例号【案例信息】 【案 由】 侵害计算机软件著作权纠纷 【案 号】 (2006)沪高民三知终字第号 【判决日期】2006年月日【审理法官】 【上
诉人】 北京精雕科技有限公司（原审原告） 【被上诉人】 上海奈凯电子科技有限公司（原审被告） 【争议焦点】 计算机软件的著作权人对输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，以防止他人读取文件中的数据，进而提高捆绑使用该计算机软件的机器的市场竞争力，行为人研发软件以读取著作权人设定的特定文件格式是否构成侵权。 【裁判结果】 一审法院判决：驳回精雕公司的诉讼请求。 精雕公司不服一审判决，以原审认定奈凯公司软件能够读取本公司软件输出的文件实质上是软件与数据文件的兼容，而不是对软件著作权的侵犯是错误的，且原审判决适用法律错误为由，提起上诉。请求撤销原审判决，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。 奈凯公司答辩称：精雕公司软件输出的文件格式不属于《计算机软件保护条例》保护的软件，本公司的行为不属于侵权行为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 【裁判要旨】 著作权人可依法采取保护其计算机软件著作权的技术措施，行为人故意避开或破坏前述技术措施属侵权行为。但著作权人对输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，以防止他人读取文件中数据，进而提高捆绑使用该计算机软件的机器的市场竞争力，则上述加密措施不属于为保护计算机软件著作权所采取的措施。因此，行为人研发软件以读取著作权人设定的特定文件格式不构成侵权。 【法理评析】 根据《计算机软件保护条例》的规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为”。该规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。 本案中，精雕公司研发的软件输出的格式文件的功能在于完成数据交换，对格式文件的破解行为本身也不会直接造成对精雕公司软件的非法复制。另外，精雕公司对格式文件进行加密，也只是对计算机运行精雕公司软件而输出的文件加密，并不是直接对其软件采用的加密措施。精雕公司采取的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定的“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。故奈凯公司的行为并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，不构成侵权。 【适用法律】 《中华人民共和国著作权法》第二条 中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。第四条 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。国务院年《计算机软件保护条例》第一条 为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。第三条 本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件元或者货值金额倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处万元以下的罚款。【裁判文书原文】 如使用请核对裁判文书原件内容《民事判决书》上诉人（原审原告）：北京精雕科技有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区。法定代表人：蔚飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：上海奈凯电子科技有限公司。住所地：上海市闵行区立跃路。法定代表人：汪永生，该公司董事长。上诉人北京精雕科技有限公司因与被上诉人上海奈凯电子科技有限公司计算机软件著作权权属纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。原告精雕公司提交以下证据：1．北京市门头沟区公证处出具的公证书一份。主要内容是：被告奈凯公司在其网址．．．宣传奈凯推出的雕铣机控制系统，称该数控系统全面支持精雕各种版本文件，该功能是针对用户对精雕．这一排版软件的酷爱而研发的。用以证明被告该数控系统中的软件能够读取软件输出的格式数据文件。2．原告自制的资产负债表、损益表、产品材料消耗表、成本表以及份原告分公司出具的报告。用以证明原告精雕雕刻机的销售量减少，被告的行为给原告造成了实际经济损失。被告奈凯公司提交以下证据：原告精雕公司的计算机软件著作权登记公告及精雕雕刻软件详细信息。．平面设计使用说明书，操作使用说明书，含原告．、软件、被告软件界面及使用说明书的光盘和部分打印件。用以证明原告的软件与被告的在界面、功能设置、应用环境等方面存在较大区别。原审法院依法组织了质证。质证中，被告奈凯公司认为原告精雕公司提供的证据材料均系原告单方自制，对其证据的真实性有异议；原告对被告提供的证据材料的真实性不持异议。法院认为，原告提供的证据合法真实，与本案有关联性，应予确认；原告提供的证据系原告自行制作，被告未予认可，故不予确认。被告提供的证据材料合法真实，与本案有关联性，故予以确认。原审法院一审查明：2001年月日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）向原告精雕公司颁发软著登字第号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为，软件名称为精雕雕刻软件．（简称：）。该证书推定原告自年月日起，在法定的期限内享有上述软件的著作权。2004年月日，国家版权局向原告精雕公司颁发软著登字第号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为，软件名称为精雕雕刻软件．（简称：）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：年月日。2004年月日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为，软件名称为奈凯数控系统．（简称：）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：年月日。2005年月日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为，软件名称为维宏数控运动控制系统．（简称：）。该证书载明：权利取得方式：受让取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：年月日。2006年月日，原告精雕公司的委托代理人申请北京市门头沟区公证处办理网上相关资料证据保全。由公证员现场监督原告委托代理人使用公证处电脑及上网设施，在网上地址栏搜索并登陆被告奈凯公司的网址．．．，打开该网址首页“公司新闻”、“产品介绍”、“活动与新闻”、“热点新闻”等栏目并下载打印相关内容。北京市门头沟区公证处为此出具公证书。上述栏日报道中，具有以下相关内容：年月，奈凯推出雕铣机控制系统，该数控系统全面支持精雕各种版本文件，该功能是针对用户对精雕．这一排版软件的酷爱而研发的。原告精雕公司的软件输出的文件是数据文件，采用格式。被告奈凯公司的软件能够读取软件输出的文件，即软件与软件所输出的文件兼容。本案的争议焦点是：一．原告精雕公司的软件输出的、采取加密措施的格式数据文件是否属于计算机软件著作权的保护范围；二．被告奈凯公司研发能够兼容原告软件输出的格式文件的软件的行为，是否构成对原告软件著作权的侵犯。原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：………（八）计算机软件……。”《计算机软件保护条例》第一条规定：“为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。”第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第三条规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。……”第四条规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”根据上述规定，计算机软件著作权的保护范围是软件程序和文档。本案中，原告精雕公司提供的计算机软件著作权登记证书证明其享有著作权的是软件，该软件中的源程序、目标程序和有关文档受法律保护，任何个人或组织未经许可，不得侵犯原告对该软件享有的著作权。原告主张被告奈凯公司研发软件读取软件所输出的文件之行为侵犯其软件著作权，因此文件是否属于受法律保护的软件的组成部分是本案的审查重点。经查，软件所输出的文件是数据文件，其所使用的输出格式即格式是计算机软件的目标程序经计算机执行产生的结果。该格式数据文件本身不是代码化指令序列或者符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。此外，根据本案事实，文件是软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非原告精雕公司的软件所固有，而是软件使用者输入雕刻加工信息而生成的，这些数据不属于软件的著作权人精雕公司所有。因此，格式数据文件中包含的数据和文件格式均不属于软件的程序组成部分，不属于计算机软件著作权的保护范围。据此，原告主张被告奈凯公司研发能够读取文件的软件的行为，构成对软件著作权侵权的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院于年月日判决：驳回原告精雕公司的诉讼请求。精雕公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由是：一．原审判决认定被上诉人奈凯公司软件能够读取上诉人精雕公司软件输出的文件实质上是软件与数据文件的兼容，而不是对软件著作权的侵犯是错误的。软件不作为一个通用商业软件在市场销售，而是作为上诉人所销售的“精雕雕刻系统”的一部分而存在。软件输出的格式文件是“精雕雕刻系统”中解决不同程序间通讯问题的数据交换文件，软件输出文件没有采用标准的格式，而采用自定义的格式，并且不断提高这种文件格式的加密强度，目的在于防止软件能在普通数控系统中使用。而被上诉人研发的软件破解．所输出的格式，避开和破坏了上诉人为保护软件著作权而采取的技术措施。因此，被上诉人研发软件破解格式文件的行为已构成对软件著作权的侵犯。二．原审判决适用法律错误。根据《计算机软件保护条例》第八条第（一）项之规定，软件著作权人有发表权即决定是否将软件公之于众的权利。由于上诉人格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，所以被上诉人上述行为侵犯了上诉人对于软件的发表权。根据《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）项规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为是侵犯著作权的行为，故被上诉人应就其破解格式文件的侵权行为承担民事责任。请求撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。上诉人精雕公司没有提交新证据。被上诉人奈凯公司答辩称：上诉人精雕公司软件输出的文件格式不属于《计算机软件保护条例》保护的软件，被上诉人的行为不属于侵权行为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人奈凯公司没有提交新证据。上海市高级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。本案二审的争议焦点是：一．被上诉人奈凯公司研发能够读取软件输出的格式文件的软件的行为是否构成《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）项规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为；二．奈凯公司研发可以读取格式文件的软件的行为是否构成对上诉人软件发表权的侵犯。上海市高级人民法院二审认为：关于第一个争议焦点：根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意技术规避的限制，对计算机软件著作权的保护。著作权人可以依法采取保护其软件著作权的技术措施，维护自己的合法权益。行为人故意避开或者破坏上述技术措施的，构成对软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。但是，上述限制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。根据本案事实，输出的格式文件是在上诉人精雕公司的“精雕雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言，精雕公司采用格式而没有采用通用格式是希望只有“精雕雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。值得注意的是，上诉人输出的格式文件的功能在于完成数据交换，假使不采用格式也可以采用其他格式来完成数据交换，故其基本功能并不在于对软件进行加密保护，对格式文件的破解行为本身也不会直接造成对软件的非法复制。另外，上诉人对格式文件进行加密，也只是对计算机运行软件而输出的文件加密，并不是直接对软件采用的加密措施。因此，上诉人采取的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。上诉人精雕公司对输出文件采用格式，旨在限定软件只能在“精雕雕刻系统”中使用，基根本目的和真实意图在于建立和巩固上诉人软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围。对恶意规避技术措施的法律限制旨在保护软件著作权，而不能作为滥用该权利者垄断市场和损害社会公共利益的工具。综上，被上诉人奈凯公司开发能够读取软件输出的格式文件的软件的行为，并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。关于第二个争议焦点：上诉人精雕公司称其格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，故被上诉人奈凯公司在本案中的行为侵犯了其软件发表权。根据本案事实，由于格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指的软件，上诉人因此也就不享有对格式文件的软件发表权，被上诉人研发能够读取软件输出的格式文件的软件的行为亦不构成对上诉人软件发表权的侵犯。综上，上诉人精雕公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上海市高级人民法院于年月日判决：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
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硕士学位毕业论文：论软件侵权..
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冲突与消解――零售侵权复制品行为应如何责难发布时间： 11:27:51&&&&21世纪以来，我国对知识产权刑事保护的力度不断增强，在刑事司法层面最集中的体现便是两高相继出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知刑司法解释一》）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知刑司法解释二》）；2011年，两高一部又会签了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，上述三份文件的出台无疑对当前在审理知识产权刑事案件过程中所碰到的法律适用难题给予了更富操作性的解答，但同时也带来了一些困惑，比如《知刑司法解释二》第二条将《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”扩大解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”后，对零售侵权复制品的行为到底应当适用《刑法》第217条以侵犯著作权罪论处，还是应当适用《刑法》第218条以销售侵权复制品罪论处？如果仅仅是为了满足加强对知识产权刑事保护的政策需求，减轻公安机关在查处违法所得数额上的取证难度，而将入刑门槛较高的《刑法》第218条架空，从而不但打乱了《刑法》第217条与《刑法》第218条原有之逻辑，而且违反了宽严相济的刑事政策，也不符合一般大众对刑法的合理期待。本文拟通过对零售侵权复制品刑事案件的法律适用现状及上述司法解释所带来的不良效果进行分析，进而阐明零售侵权复制品刑事案件适用《刑法》第218条的合理性与必要性。&&&&一、现状&&&&（一）零售侵权复制品刑事案件之特征&&&&案例一：日10时许，被告人张某在南京市江宁区秣陵街道书香名苑北侧在三轮车上销售光盘时被南京市公安局江宁分局抓获，当场查获侵权盗版音像制品3081张。南京市江宁区人民检察院依法提起公诉，指控被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，提请对其依法惩处。南京市江宁区人民法院审理后，判决如下：被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金人民币六千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于本判决发生法律效力的次日起十日内向本院缴纳）；涉案侵权盗版音像制品予以没收。宣判后，被告人张某在法定期限内未提出上诉。&&&&案例二：日晚，被告人贝某在南京市江宁区东山街道上坊社区新润南路苏果超市门口，利用三轮车零售、出租光盘时被南京市公安局江宁分局抓获，当场查获侵权盗版音像制品3068张。南京市江宁区人民检察院指控，被告人贝某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，提请对其依法惩处。南京市江宁区人民法院审理后，判决如下：被告人贝某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金人民币六千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于本判决发生法律效力的次日起十日内向本院缴纳）；涉案侵权盗版音像制品予以没收。宣判后，被告人贝某在法定期限内未提出上诉。&&&&翻阅卷宗后，不难发现以上案例有以下几个共同点：一、被告人均系无固定职业人员，靠贩卖盗版光碟赖以谋生；二、被告人的作案工具均系三轮车，流动性好；三、作案地点位于超市、小区人流量较大的区域；四、被告人所贩卖的盗版光碟系从非法渠道获得，且所获利润不高；五、被告人主观上均认为贩卖盗版光碟的行为根本不构成刑事犯罪。&&&&（二）零售侵权复制品刑事案件之法律适用现状&&&&从不同地域的司法实践来看，关于零售侵权复制品的行为的定性，有的法院认定为侵犯著作权罪，有的认定为销售侵权复制品罪，还有的认定为非法经营罪；2011年两高一部出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”，至此，零售侵权复制品行为不构成非法经营罪已无争议，但上述行为在选择适用侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪上仍有不同意见。&&&&自2007年《知刑司法解释二》第二条将《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”扩大解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”后，司法机关在零售侵权复制品刑事案件的法律适用中往往倾向于采用打击力度更强的《刑法》第217条（侵犯著作权罪），由此，《刑法》第218条（销售侵权复制品罪）便被束之高阁了。究其原因，一则近年来国家政策倡导、要求加大对知识产权的保护力度，例如公安机关在全国范围内深入开展的双打、亮剑行动，在知识产权的刑事保护上写下了浓墨重彩的一笔；二则《刑法》第218条要求违法所得数额达到10万元才够罪，而司法实践中，公安机关对违法所得数额的取证较为困难，若对零售侵权复制品行为适用《刑法》第218条，那么由于取证的局限，上述行为往往不构成犯罪；三则，《知刑司法解释二》将《刑法》第217条中“复制发行”扩大解释为“复制、发行或者既复制又发行”后，解决了公安机关的取证难题，对于零售侵权复制品的行为，尽管违法所得数额达不到10万元而不能以销售侵权复制品罪定罪处罚，但只要销售侵权复制品的数量达到500张以上便可以侵犯著作权罪定罪处罚。&&&&二、冲突&&&&表面上看，对零售侵权复制品的行为，《知刑司法解释二》的出台无疑降低了公安机关的取证难度，提升了知识产权刑事保护力度，但也带来了一系列问题：首先是《知刑司法解释二》对《刑法》条文进行扩大解释的程序效力问题；其次是《知刑司法解释二》的扩大解释违背了立法原意，打破了《刑法》第217条与第218条原有的逻辑关系；再次，《知刑司法解释二》降低了国家公权机关的取证难度，难免会造成公权机关在取证时产生懈怠心理，从而造成《刑法》第218条无从适用的窘境；最后，《刑法》第217条着重打击源头犯罪，第218条侧重惩治下游犯罪，《知刑司法解释二》将下游犯罪形态纳入到源头犯罪的范围加以惩治，加重了对行为人的刑事处罚（《知刑司法解释二》的适用使得《刑法》第217条入罪门槛比第218条要低），不符合宽严相济刑事政策的价值取向。&&&&（一）《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释及后果&&&&1、《刑法》第217条与第218条原有逻辑之解析&&&&《刑法》第217条第（一）项规定“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为”构成侵犯著作权罪；《刑法》第218条规定“以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为”构成销售侵权复制品罪。首先，从法条排列的形式逻辑上看，第217条与第218条是分别独立的两个法条，且后者系前者的“下游”法条；其次，从罪名名称上看，第217条规定了侵犯著作权罪，第218条规定了销售侵权复制品罪，尽管两者在定罪及量刑标准方面有相似之处，但显而易见是两个不同的罪名；再次，从内容上看，《刑法》第217条与第218条不存在包容的关系，《知刑司法解释一》第十四条第二款明确规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚”，显然，侵犯著作权罪并不包含销售侵权复制品罪；从功能上看，《刑法》第217条重点打击的是复制并发行侵权复制品的源头犯罪行为；而第218条则侧重处罚销售侵权复制品的下游犯罪行为，因此，在违法所得数额均巨大时，侵犯著作权罪所遭受的刑罚要比销售侵权复制品罪的重一些。&&&&2、《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释违反立法原意&&&&根据上文对《刑法》第217条与第218条的逻辑分析，不难看出，《刑法》第217条中的“复制发行”应当理解为复制并发行，其中发行应理解为第一次发行，复制的目的就是为了发行；《刑法》第218条中的销售应理解为再销售。然而《知刑司法解释二》将“复制发行”扩大解释为“复制、发行或者既复制又发行”直接导致《刑法》第218条规定的犯罪行为同样出现在了《刑法》第217条当中，那么针对销售侵权复制品的行为究竟适用第217条还是第218条？在销售侵权复制品违法所得数额巨大的情况下，量刑时到底是适用第217条规定的“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”还是适用第218条规定的“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”？显然，《知刑司法解释二》对“复制发行”的扩大解释不仅使得司法实践中对同样犯罪行为进行定罪时存在法条适用冲突的情形，而且导致了在量刑上同样的情节会被判处不同刑罚的尴尬局面，这不但有违《刑法》第217条与第218条的立法本意，也不符合法律解释的基本精神。&&&&（二）《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释有违程序正义&&&&《中华人民共和国立法法》第7条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。可见，有权修改《刑法》条文的机关只能是全国人大及其常委会。然而，《知刑司法解释二》系最高法与最高检为解决知识产权刑事司法实践中遇到的问题而对《刑法》条文所作的更具操作性的解释，其不得与《刑法》立法原意相悖。《知刑司法解释二》将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行”形式上看是对《刑法》第217条所进行的扩大解释，但在司法解释“横行”的今天，在司法适用层面，这种扩大解释无疑可视为对《刑法》条文的“修改”，而这种“修改”的效力是有待商榷的。《刑法》应当具有与时俱进的品质，但不是走司法解释的途径，而应通过修正案的形式予以完善。&&&&（三）《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释与罪刑法定原则相悖&&&&1、罪刑法定原则要求禁止类推解释&&&&刑罚权来自于公民订立的社会契约，它是由公民所放弃或转让的自由结合而成，其目的在于保障公民的自由。①人权保障作为现代刑法的一项重要机能，核心就是要限制国家刑罚权的行使，当然，前提是事先明确规定犯罪与刑罚，使得行为人对自身行为的后果能够准确预测，此即罪刑法定原则的基本要义，而罪刑法定原则主要内容之一即为禁止类推解释。&&&&在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则。②此外，对刑法的解释必须明确，即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。③&&&&2、扩大解释必须契合可预测性&&&&《知刑司法解释二》将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行”，无疑扩大了《刑法》第217条所处罚的犯罪行为的范围，《刑法》第217条原本针对的是复制并发行侵权复制品的行为，而且复制的目的就是为了发行，此处的复制与发行是一个整体行为；《知刑司法解释二》在《刑法》第217条规制的复制并发行行为之外，又将复制或者发行这两个行为单列且共同纳入到《刑法》第217条规制的犯罪行为中，一方面使得侵权复制品的复制行为得到了有效刑事打击；但另一方面，也将《刑法》第218条规制的销售侵权复制品的行为纳入到《刑法》第217条当中，不仅造成了法律适用上的混乱，同时使得公众无法预测销售侵权复制品的行为到底将触犯《刑法》第217条还是《刑法》第218条，从而严重违反了刑法解释的基本精神与罪刑法定原则。&&&&（四）《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释与宽严相济刑事政策不符&&&&1、宽严相济刑事政策于侵犯著作权类犯罪上之体现&&&&中国自古以来就有“明德慎刑”、“德主刑辅”等刑事政策，21世纪初，宽严相济刑事政策的提出体现了我国预防和控制犯罪领域告别了严打时代，进入了一个崭新的历史时期。宽严相济刑事政策在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪领域具体表现为：一、对复制行为要从严处罚，因为复制行为是源头行为，只有对源头行为从严打击才有希望从根本上减少侵犯著作权行为的产生；二、对销售侵权复制品违法所得数额巨大或有其他特别严重情节的情形要从严打击；三、相对于源头复制行为，对下游销售行为应当从宽处罚；四、相对于有组织、有固定经营场所的复制销售行为人，对为谋生而销售少量侵权复制品的行为人要从宽处罚。&&&&2、《知刑司法解释二》对《刑法》第217条“复制发行”之扩大解释与宽严相济刑事政策背道而驰&&&&《知刑司法解释二》将“复制发行”解释为“复制、发行或既复制又发行”，无疑将《刑法》第218条规制的下游销售行为纳入到了第217条规制的源头行为中来，降低了入刑门槛，加重了对下游销售行为人的刑事处罚，与宽严相济的刑事政策相冲突；此外，下游销售行为人大多靠销售侵权复制品赖以谋生，主观恶性不大，违法所得数额较小，适用《刑法》第218条往往不够罪，但《知刑司法解释二》的出台使得下游销售行为与源头复制行为适用同一法条即《刑法》第217条，那么原先因违法所得数额较小而不够罪的下游销售行为却因销售的侵权复制品数量达到了500张的定罪标准，从而摇身一变，成为了侵犯著作权罪所规制的源头行为，显然与宽严相济的刑事政策背道而驰。&&&&三、消解&&&&《知刑司法解释二》将《刑法》第217条中的“复制发行”扩大解释为“复制、发行或者既复制又发行”，导致就销售侵权复制品行为进行法律适用时产生了法条间的冲突。在新的刑法修正案对上述矛盾做出修正之前，解决《刑法》第217条与《刑法》第218条之间适用冲突的唯一路径是对销售侵权复制品的行为适用《刑法》第218条，由此看来，《刑法》第218条确有保留之必要。&&&&（一）知识产权刑事保护之应有限度&&&&1、刑法谦抑之司法理念&&&&刑法的谦抑性是现代刑法的重要价值之一。刑法的谦抑性指立法者应当力求以最小的支出―――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益―――有效地预防和控制犯罪。④刑法谦抑理念不仅仅是立法理念，也是司法理念，因为，在罪刑法定原则的框架下，在法律适用时必然遇到这样一个问题，即自由裁量权的行使能否契合刑法的谦抑理念。换句话说，刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚，⑤即在适用刑法时，应当饱有人道主义胸怀，秉持慎重且谦虚的心态。&&&&2、知识产权刑事保护之适度性&&&&从目前的法律体系来看，对侵犯知识产权的行为有以下三种制裁方式，即刑事制裁、民事制裁、行政制裁，三种制裁方式的侧重点有所不同。刑事制裁属于公法救济，旨在通过适用刑罚惩治侵犯知识产权的犯罪行为来达到维护正常的社会经济秩序的目的；民事制裁系私法救济，主要目的在于补偿权利人因侵权行为所遭受的经济损失；行政制裁属公法救济，意图通过对侵犯知识产权但不构成犯罪的行为进行行政处罚来维护社会经济秩序。在知识产权保护的问题上，只有在运用民事的、行政的法律手段和措施后仍不能达到立法目的时，才能启用刑法加以惩治。因为，刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。⑥从这个意义上说，在销售侵权复制品违法所得数额低于10万元而不够刑事处罚的情形下，对销售行为人施以行政处罚亦可达到维护社会经济秩序的目的。&&&&（二）零售侵权复制品刑事案件适用《刑法》第218条之合理性&&&&1、社会危害程度之考量&&&&与《刑法》第217条规制的源头犯罪即侵犯著作权罪相比，《刑法》第218条规制的系下游犯罪即销售侵权复制品罪。从立法初衷及相关司法解释内容来看，侧重打击的无疑是位于源头的复制发行侵权复制品的行为，这一点从《刑法》第217条与《刑法》第218条各自的入刑门槛高低上即可看出。同样，零售侵权复制品的行为与大量复制并发行侵权复制品的行为相比，处于下游地位的前者的社会危害程度明显要小于后者，在法律适用上，对零售侵权复制品的行为自然应当适用《刑法》第218条所规定的较轻的罪名―――销售侵权复制品罪。&&&&2、违法所得数额之比较&&&&一方面，零售侵权复制品相对于大量复制发行侵权复制品来说，从个体的角度来讲，前者销售的侵权复制品数量较少，与后者相比，自然违法所得数额也较小；另一方面，因前者常常处于二道甚至三道贩子的境地，故其零售侵权复制品所获利润也大大低于后者，从“风险与利益并存”的角度看，零售侵权复制品的行为在法律适用时也应当与大量复制发行侵权复制品的行为区别对待。&&&&3、公众合理期待之契合&&&&狭义来说，刑罚的主要目的有二：一则通过对犯罪分子本人适用刑罚，使其不能、不敢或不愿再实施同一犯罪行为；二则通过对犯罪分子适用刑罚，使得其他人不敢实施相同类型的犯罪行为。然而，要达到上述目的，前提是对犯罪分子的处罚要符合其本人以及其他社会公众的合理期待，从而使犯罪分子本人与社会公众对刑法的适用产生认同感。对于零售侵权复制品的行为以侵犯著作权罪论处，显然与公众的心理预期相距甚远，大多数人包括犯罪分子本人均想象不到贩卖几百张甚至数千张盗版光碟会与刑事犯罪扯上关系。在刑法的适用与社会公众的合理预期不能弥合的状态下，刑罚的威慑与教育功能自然也得不到充分的发挥。&&&&4、现实国情之要求&&&&知识产权刑事保护应与国情社情相适应。我国目前正处于社会转型期，经济发展结构性矛盾以及社会分配不公问题凸显。在新闻联播中关于幸福的溢美之词背后，应当看到的是还有一大批处于社会底层的老百姓过着艰难的生活，销售盗版光碟的小贩就是其中之一。他们与复制并销售盗版光碟并大量盈利的黑作坊主相比只是小鱼小虾，他们只是想依仗销售盗版光碟的微薄收入过上普通人的生活，然而，一旦销售数量超过500张，就可能与黑作坊主一样受到《刑法》第217条的非难，这对他们来说显然不公平。&&&&（三）零售侵权复制品刑事案件适用《刑法》第218条之必要性&&&&1、排除《知刑司法解释二》在法律适用中的不当干预&&&&运用《刑法》第218条来规制零售侵权复制品刑事案件是排除《知刑司法解释二》在法律适用中造成的不当干预的正当途径。出台司法解释的目的是为了消解立法滞后所造成的法律适用方面的困惑，虽然《知刑司法解释二》的出台加大了对侵犯著作权类犯罪的打击力度，但是却让司法实务工作者在适用《刑法》第217条与第218条间产生了新的困惑，真可谓南辕北辙了。好在司法解释虽然出台，但秉持善良公正之心的法律适用者们完全可以“视而不见”，同时将对零售侵权复制品刑事案件的刑法规制纳入到《刑法》第218条中来，唯有如此，才能较好地将司法解释的不当干预彻底排除。&&&&2、畅通《刑法》第217条与第218条间原有和谐的逻辑关系&&&&运用《刑法》第218条来规制零售侵权复制品刑事案件是恢复《刑法》第217条与《刑法》第218条间原有和谐逻辑关系的必然要求。《刑法》第217条中的“复制发行”应理解为一个完整的复合行为，复制的目的就是为了发行，一般情况下，复制者就是发行者。实践中，可以分以下情形分别把握：首先，如果复制者的目的不是为了发行，很难对他人的著作权造成实际侵害，也不会造成严重后果，因而不构成侵犯著作权罪；其次，如果复制的目的是为了发行而由于意志以外的原因尚未发行，对复制者可以侵犯著作权罪未遂加以认定；再次，如果发行者发行的侵权复制品并非其本人复制，其与复制者也没有共同故意，对于复制者可按《刑法》第217条侵犯著作权罪加以认定，对于发行者可按《刑法》第218条销售侵权复制品罪论处。⑦&&&&3、修正或被曲解的知识产权刑事保护观念之现实需求&&&&知识产权刑事保护于当今时代无疑是不可或缺的，但亦应有其限度，即“有所为有所不为”。在涉及假酒假药的知识产权刑事案件中，应当严格适用刑罚，对制假者、知假卖假者要从严处罚，因为制假者、知假卖假者的制假、卖假行为不仅扰乱了正常的市场经济秩序，而且还对社会公众的身心健康产生了严重威胁；对于大量复制并发行侵权复制品的黑作坊主也要从严打击，因为他们不仅侵害了著作权人的合法权益，也使得侵权复制品充斥市场，影响了国家形象；而对于销售侵权复制品的小摊小贩应当从宽处罚，因为他们大多仅仅依靠贩卖盗版光碟维持生计，主观恶性不大，而且利润微薄，从司法实践来看，一般情况下，均因违法所得数额达不到10万元而不构成销售侵权复制品罪，此时，给予行政处罚即可。执法者应当富有仁慈与怜悯之心，如因一句加大对知识产权保护的口号而将贩卖盗版光碟赖以谋生的行为硬生生地纳入到侵犯著作权罪中来，未免过于苛责了。&&&&四、结语&&&&知识产权刑事保护应与现阶段的国情社情相适应，要做到有所为有所不为。尤其是当负责侦、控、审的执法者们对知识产权刑事保护的理念与尺度尚未达成一致时，对那些靠贩卖盗版光碟维持生计的小摊贩们的处理上应当做适当的变通。因为，也许对司法实务工作者来说，这仅仅是一个法律适用层面上的问题，但对售卖盗版光碟的小摊贩们以及他们的子女们，甚至更广大的社会公众来说，这不仅仅关系到个人的自由，也关系到子孙后代的生存与就业，更关系到刑法的评价能否获得公众认同而深入人心。注：①【意】贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。②&张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第48-49页。③&【意】杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。④&参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。⑤【日】大V仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第64页。⑥【法】卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。⑦参见刘宪权、吴允锋著：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第296页。第1页&&共1页}