（1）效力上的从属性（第2条）

根据原《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。该条同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》强化担保合同的从属性，明确当事人有关担保独立性的约定无效，唯金融机构开立的独立保函除外。

此处有两点需要注意：第一，根据《九民纪要》第54条的观点，银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人关于担保独立性的约定，虽因违反担保效力上的从属性而应当认定为无效，但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。第二，《民法典担保制度司法解释》第十九条明确，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。即反担保合同的效力不受担保合同无效的影响。

（2）范围上的从属性（第3条）

担保人承担的担保责任范围不应当超出主债务范围，是担保合同从属性的体现。《民法典担保制度司法解释》进一步明确，当事人约定的担保责任的范围超出主债务范围（包括对担保责任的承担约定专门的违约责任）的，担保人可以主张仅在主债务范围内承担责任；担保人实际承担的责任超出主债务范围，担保人可以请求债权人返还超出部分（不当得利返还）。

（3）成立上的从属性（第4条）

担保物权的成立以主债权的存在为前提，是担保物权从属性的体现。担保物权委托“代持”的情形下，名义担保物权人与实际债权人分离，导致被“代持”的担保物权外观上缺乏债权基础。《民法典担保制度司法解释》明确此类商业模式应当受到必要保护，即担保人知道担保物权委托“代持”事实的情形下，债权人或其受托人（即名义担保物权人）均有权主张就担保物优先受偿。

2、完善担保人主体资格相关规则（第5条、第6条）

（1）扩大主体资格限制的适用范围，从保证扩大到一切的担保。

（2）新增村民委员会提供担保无效的例外情形，依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，可以依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。

（3）将教育、医疗、养老机构区分为非营利法人和营利法人，非营利法人提供的担保原则上无效，营利法人提供的担保有效。

根据《民法典》第76条规定，营利法人与非营利法人的区分标准在于，是否以取得利润并分配给股东等出资人为目的。

非营利性教育、医疗、养老机构提供担保无效的例外情形：

（a）以所有权保留或融资租赁方式购买公益设施，出卖人或出租人为担保价款或租金实现而保留所有权；

（b）以公益设施之外的其他财产设立担保物权。

3、细化公司对外提供担保规则

（1）明确相对人的审查义务

公司未经决议程序对外提供担保的情形下，担保合同对公司发生效力以相对人“善意”为前提。而判断相对人是否“善意”的标准，在于其是否履行必要的审查义务：

（a）一般情形下，相对人应当审查公司决议；（第7条）

（b）担保人为公司分支机构时，相对人应当审查公司决议；（第11条）

（c)担保人为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，相对人应当审查上市公司公开披露的信息。（第9条）

（2）明确无须审查决议/公告的具体情形

特定情形下，即使相对人未审查公司决议/上市公司公开披露的信息，亦不影响担保合同的效力：

（a）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（第8条）

（b）非上市公司持有三分之二以上表决权的股东同意提供担保；（第8条）

（c）一人有限责任公司为其股东提供担保；（第10条）

（d）金融机构开立保函/金融机构的分支机构在其经营范围内开立保函/金融机构的分支机构经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函；（第8条、第11条）

（e）担保公司提供担保/担保公司的分支机构经担保公司授权对外提供担保。（第8条、第11条）

需要注意的是，《九民纪要》中将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”列为无须审查公司机关决议的情形，《民法典担保制度司法解释》删去该例外情形。

4、统一共同担保的内部追偿规则

（1）担保人的相互追偿（第13条）

《民法典担保制度司法解释》明确，两个以上第三人为同一债务提供担保的情形下，担保人原则上不享有相互追偿权，仅特定情形下赋予担保人相互追偿的权利：

（a）担保人之间约定相互追偿；

（b）担保人之间约定承担连带共同担保；

（c）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。

担保人之间对分担份额有约定则从其约定；无约定则按比例分担向债务人不能追偿的部分。

（2）担保人的代位权利及限制

根据《民法典》第524条规定，第三人代为履行债务后，发生债权转让的效力，由此第三人一并取得债权人享有的主、从权利。该条是否适用于担保人承担担保责任的情形，实践中较易引发争议。对此，《民法典担保制度司法解释》明确了以下三点：

（a）担保人受让债权的行为，性质上应当认定为承担担保责任的行为。（第14条）

（b）担保人承担担保责任后，不能代位取得债权人对其他担保人享有的权利，无权向其他担保人主张担保责任。但如果符合担保人之间相互追偿的条件，可以向其他担保人追偿。（第14条）

（c）担保人承担担保责任后，可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。债务人提供的物保和第三人提供的担保并存时，债权人应当先行就债务人提供的物保实现债权。如果债权人直接就第三人提供的担保实现了债权，则担保人可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。（第18条）

5、明确借新还旧情形下的担保效力（第16条）

（1）旧贷的担保人不承担担保责任。借新还旧的情形下，旧贷因债务清偿而消灭，为旧贷提供的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，不应当支持。

（2）新贷的担保人仅在知道或应当知道借新还旧事实时承担担保责任。借新还旧的情形下，债务人不能清偿债务的风险较一般债务更高，故应当确保新贷担保人对借新还旧事实的知情权。具体而言：

（a）新贷与旧贷的担保人相同的，可以推定新贷的担保人知道借新还旧事实；

（b）新贷与旧贷的担保人不同，或旧贷无担保新贷有担保的，债权人应当举证证明新贷的担保人知道或应当知道借新还旧事实。

（3）旧贷的物保登记流用为新贷之物保时，债权优先受偿的顺位以旧贷物保登记为准。借新还旧的情形下，旧贷的担保人继续为新贷提供物保，且该担保物权登记一直存续的，该担保物权维持原有的优先顺位，即债权人按照旧贷的担保顺位受偿。

6、修改担保无效情形下的责任承担（第17条）

（1）主合同有效而担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《担保法解释》有一定修改：

（a）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一；（未作修改）

（b）担保人有过错而债权人无过错的，担保人就债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（连带赔偿责任改为补充赔偿责任）

（c）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（予以明确）

（2）主合同无效导致担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》没有实质性修改：

（a）担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；

（b）担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（3）反担保合同不仅因担保合同无效而无效。担保人承担赔偿责任后，可以按照反担保合同的约定请求反担保人在担保人承担赔偿责任的范围内承担担保责任。（删去原《担保法解释》中反担保人存在过错的要求）

7、修改管辖权认定规则（第21条）

担保合同与主合同就管辖权作出的约定不一致的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》有实质性修改：

（1）债权人一并起诉债务人和担保人时，依据主合同确定管辖法院；

（2）债权人单独起诉担保人时，依据担保合同确定管辖法院；

（3）主合同/担保合同中约定仲裁条款时，法院对该合同项下纠纷无管辖权。

8、明确担保责任与破产程序的衔接问题（第22至24条）

（1）担保债务自债务人破产案件由法院受理之日起停止计息。

（2）债权人在债务人破产程序中申报债权不影响其同时请求担保人承担担保责任。

（3）担保人清偿债权人的全部债权后，代位取得该债权人在债务人破产程序中的权利。

（4）担保人清偿债权人的部分债权时，就该债权人获得清偿总额中超出债权的部分，担保人有权在承担担保责任的范围内请求返还。

（5）和解协议或重整计划执行完毕后，已承担担保责任的担保人无权向债务人追偿。

（6）债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就其在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

1、明确一般保证与连带责任保证之识别（第25条）

根据《民法典》第686条规定，保证方式没有约定或约定不明确时，推定为一般保证。实务中，应当避免将推定规则与解释规则混为一谈。如果当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任”“无条件承担保证责任”等类似内容，应当认定为连带责任保证。

2、细化一般保证人先诉抗辩权相关规定

（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，仅起诉一般保证人的，应当裁定驳回起诉。（第26条）

（2）债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向法院申请强制执行，其效果等同于债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁。（第27条）

（3）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请的，不认定为债权人已在保证期间内向一般保证人行使权利。（第31条）

（4）诉讼保全中，债权人须先就债务人的财产申请保全，在保全债务人财产不足以清偿债务时，才允许对一般保证人的财产进行保全。（第26条）

3、修改一般保证中的诉讼时效起算时间（第28条）

根据《民法典》第687条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。据此，《民法典担保制度司法解释》修改一般保证中的诉讼时效起算时间，与执行程序挂钩：

（1）法院作出终结本次执行程序裁定/终结执行裁定的，自裁定书送达债权人之日起计算；

（2）法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自收到申请执行书满一年之日起计算，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；

（3）债权人举证证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形的，自债权人知道或应当知道该情形之日起计算。

4、明确共同保证中债权人行使权利的相对效力（第29条）

就共同保证中债权人行使权利的效力，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》有一定修改：

（1）两个以上保证人为同一债务提供保证的情形下，保证期间相互独立，债权人在保证期间内向某一保证人行使权利的效力不及于其他保证人。

（2）保证人享有相互追偿权的情形下，债权人未在保证期间内行使权利导致某一保证人的保证责任消灭，其他保证人可以在其不能追偿的范围内免除责任。

5、修改保证期间相关规则

（1）明确法院应当依职权审查保证责任是否因保证期限届满而消灭的基本事实。（第34条）

（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。（第32条，原《担保法解释》规定为二年）

（3）当事人没有约定或约定不明情况下，最高额保证中保证期间的起算时间为：

（a）被担保债权的履行期限均已届满的，自债权确定之日起算；

（b)被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起算。（第30条，较原《担保法解释》有一定修改）

（4）保证合同无效的情形下，仍可适用保证期间。债权人未在保证期间内行使权利，保证人可以主张不承担赔偿责任。（第33条）

6、明确保证与债务加入之识别（第36条）

当事人出具“差额补足”“流动性支持”等书面增信承诺的，应当结合文件的具体内容进行判断，具有“保证”等提供担保的意思表示的，按保证处理；具有“共同承担债务”等债务加入的意思表示的，按债务加入处理。意思表示不明确时，推定为保证。

1、明确抵押权适用善意取得相关规则（第37条）

当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条（善意取得制度）的规定处理。

2、明确以特定财产设立抵押对抵押合同效力的影响

（1）以依法被查封、扣押、监管的财产设立抵押的，不影响抵押合同的效力；抵押财产的查封、扣押、监管解除后，抵押权人可以请求行使抵押权。（第37条）

（2）以违法建筑设立抵押的，抵押合同无效；但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。（第49条）

（3）以建设用地使用权设立抵押的，土地上存在违法建筑不影响抵押合同的效力。（第49条）

（4）以划拨建设用地或其上建筑物设立抵押的，不影响抵押合同的效力，同时明确抵押权实现时所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。（第50条）

3、明确抵押权及于物的效力范围

（1）抵押权之于从物（第40条）

（a）从物产生于抵押权依法设立之前的，抵押权的效力及于从物，同时允许当事人作出例外约定；

（b）从物产生于抵押权依法设立之后的，抵押权的效力不及于从物，但实现抵押权时可以一并处分主物和从物。

（2）抵押权之于添附物（第41条）

（a）添附物为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；

（b）添附物为抵押人所有的，抵押权的效力及于添附物，但不及于增加的价值部分；

（c）添附物为抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

（3）抵押权之于代位物（第42条）

（a）抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或被征收等，抵押权的效力及于该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金；

（b）给付义务人已经给付的情形下，抵押权人不能要求给付义务人向其给付；

（c）给付义务人尚未给付的情形下，抵押权人可以要求给付义务人向其给付；

（d）给付义务人接到抵押权人的通知后仍向抵押人给付的，不免除其向抵押权人给付的义务。

（4）抵押权之于增建物（第51条）

当事人以建设用地使用权/正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力不及于抵押登记后续建部分、新增部分以及规划中尚未建造部分。

4、明确抵押物限制转让约定的效力（第43条）

根据《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》进一步明确当事人约定禁止或限制转让抵押财产情形下转让合同效力与物权变动效力：

（1）当事人已将该约定登记的，转让合同有效，但抵押财产的转让不发生物权变动效力，除非因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭；

（2）当事人未将该约定登记的，转让合同有效，且抵押财产的转让发生物权变动效力，除非抵押权人有证据证明受让人知道抵押人与抵押权人之间的禁止或限制转让约定。

5、明确主债权诉讼时效届满对担保物权的影响（第44条）

《民法典担保制度司法解释》将担保物权区分为以登记为公示方式的担保物权和以交付为公示方式的担保物权，前者因主债务诉讼时效届满而不受保护，后者则不受影响。具体而言：

（1）以登记为公示方式的担保物权（抵押权、以登记为公示方式的权利质权），主债务诉讼时效届满后，法院不予保护。且根据《九民纪要》观点，抵押人（出质人）可以请求涂销担保物权登记。需要注意的是，如果担保物权人仅在主债权诉讼时效期间届满前起诉债务人，而未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行的，该担保物权亦不受保护。

（2）以交付为公示方式的担保物权（留置权、动产质权、以交付权利凭证为公示方式的权利质权），不受主债务诉讼时效届满的影响。主债权诉讼时效期间届满后，债务人无权主张返还留置（质押）财产，仅可以请求拍卖、变卖留置（质押）财产并以所得价款清偿债务。

6、明确不能办理抵押登记情形下抵押人的责任（第46条）

（1）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因（灭失或被征收等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或补偿金等范围内承担赔偿责任；

（2）抵押财产因可归责于抵押人自身的原因（转让等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

7、明确因登记机构过错致使不能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。（第48条）

8、明确抵押权预告登记的效力（第52条）

预告登记的效力不同于本登记，当事人就抵押财产办理抵押权预告登记的情形下，预告登记权利人并不必然就抵押财产享有优先受偿权。《民法典担保制度司法解释》明确：

（1）未涉及破产程序的情形下，抵押权具备办理抵押登记条件的，抵押权自预告登记之日起设立。具体而言，须符合以下条件：

（a）抵押权预告登记未失效；

（b）已办理建筑物所有权首次登记；

（c）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。

（2）抵押人已进入破产程序的情形下，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

9、细化动产抵押权未经登记情形下的效力（第54条）

根据《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：动产抵押权成立但未登记的情形下，

（1）抵押权不得对抗已受让并占有抵押财产的受让人/已承租并占有抵押财产的承租人，除非有证据证明受让人/承租人知道或应当知道已经订立抵押合同；

（2）其他债权人申请保全/执行抵押财产以及抵押人破产时，抵押权人不享有优先受偿权。

10、细化“出卖人正常经营活动”的判断标准（第56条）

根据《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：

（1）明确出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。

（2）列举不能认定为出卖人正常经营活动的情形：

（a）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（b）购买出卖人的生产设备；

（c）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务；

（d）买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系；

（e）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

11、细化动产留置相关规则（第62条）

根据《民法典》第448条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：

（1）明确债权人基于同一法律关系可以留置其合法占有的第三人的动产；

（2）明确企业之间非基于同一法律关系留置动产，仅限于企业持续经营中发生的债权，且仅能留置债务人的财产。

1、明确非典型担保的效力（第63条）

对于非典型担保，肯定其合同效力；对于未能完成物权公示的非典型担保，不认可其物权效力。

2、明确让与担保的效力（第68条、第69条）

（1）债务人或第三人为担保债务清偿而将担保财产的所有权转移至债权人名下的，构成让与担保。

（2）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿的，构成清算型让与担保。对于清算型让与担保，肯定其合同效力；对于已经完成物权公示的让与担保，同时肯定其物权效力。

（3）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，该财产归债权人所有的，构成事前归属型让与担保。对于事前归属型让与担保，因违反禁止流质流押条款的部分无效，应当转换为清算型让与担保，并根据清算型让与担保的规则认定其合同效力和物权效力。

（4）股权让与担保情形下，股权受让人实质上是担保物权人，故不承担出资补足的义务。

3、明确所有权保留买卖、融资租赁参照适用动产抵押有关规定

（1）出卖人、出租人的所有权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得财产的买受人。（第56条）

（2）出卖人、出租人可以依据《民法典》第四百一十六条规定主张价款优先权。（第57条）

（3）出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。（第67条）

文章摘自网络，若有侵权，请联系删除

因为预告登记是旨在保障未来物权变动的实现而产生的不动产登记类型，仅有限制物权处分的效力但无法表彰物权变动的结果[1]，完成抵押权预告登记后债权人并不能因此取得对抵押物的优先受偿权利。因此银行等债权人为了保障在抵押权预告登记之后至抵押权本登记完成之前这一期间债权的实现，往往会要求开发商在这一期间提供“阶段性担保”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第五十二条[2]的规定颁布后，意味着抵押权预告登记在一定条件下享有了抵押权本登记的效力，这对“阶段性担保”的设立和解除将产生重大影响。

一、《民法典担保制度解释》规定的由预告登记推定设立抵押权的条件

（一） 已经办理建筑物所有权首次登记

根据《民法典担保制度解释》第五十二条（下称“第五十二条”）的规定，预告登记权利人就主张抵押财产优先受偿的请求能够得到法院支持的首要条件是已经办理了建筑物所有权首次登记。完成建筑物所有权首次登记就一般新建住宅而言，即表明房屋已经竣工验收备案，取得交付使用许可证，基本具备了正常使用的条件。尽管根据各地不同的实际情况，办理完建筑物首次登记后至购房人可以办理所有权登记（即办理小产证）之间往往需间隔数月至半年不等，但仅就登记程序而言，开发商完成首次登记后理论上已经具备了为购房人办理所有权转移登记的条件。而且，首次登记后的预购房屋大概率已具备交付条件，此时对预购房屋进行拍卖、变卖等行使抵押权的行为较在建工程时期更容易实现，故以建筑物所有权首次登记作为推定设立抵押权的条件具有一定的现实合理性。

但需要指出的是，尽管《民法典担保制度解释》的规定，给予了债权人在抵押权本登记办理前对抵押物优先受偿的请求权，但这一方式需要通过司法判决的方式加以实现。在没有实际办理抵押权本登记之前，预告登记推定设立的抵押权并不能在不动产登记簿上被记载，缺乏公示的效力。

（二） 不存在预告登记失效的情形

第五十二条规定推定设立抵押权的必要条件之二为不存在预告登记失效的情况。《民法典》第二百一十一条第二款[3]规定了两种情形会导致预告登记失效，其一为债权消灭，其二为能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的。就第一种情形而言，主债权消灭的，抵押权或开发商的保证责任也将随之消灭，所以一般不存在争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第五条规定的“债权消灭”的认定情形包括协议被认定无效、被撤销及权利人放弃债权[4]。

但第二种情形存在比较大的争议，主要争议点在于“能够进行不动产登记之日”的认定。不少法院将这一日期将“开发商完成建筑物首次登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，例如上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初54569号案件[5]，上海市静安区人民法院认为“根据本案查明的事实，案涉房产已于2014年3月21日完成新建商品房首次登记，该日即为‘能够进行不动产登记之日’，然当时本案原告并未积极督促被告就案涉房产办理抵押权登记，使自身享有的预告抵押权转化为抵押权，直至2020年4月借款人还款逾期后方才提起本案诉讼，因此，案涉房产的抵押权预告登记已于2014年6月21日失效。” 在前述案件中，法院查明“案涉抵押房产所属小区的竣工日期为2013年，不动产登记部门核准的产权登记日期为2014年3月21日，权利人为被告银佳房产公司，自2014年4月18日起，该小区内陆续有多套房产办理了产权移转登记”，但截至2021年5月4日，债务人尚未办理房屋产权登记，距离同小区内其他房屋办理产权登记的时间已经间隔了7年之久，可见债务人存在明显拖延办理产权登记的情形。债权人没有积极督促债务人办理抵押权登记确有过错，可如果债务人故意拖延或拒不办理前置的所有权转移登记，此时债权人亦无法自行办理抵押权本登记，将建筑物首次登记之日作为“能够进行不动产登记之日”对于债权人过于严苛，例如前述案件，开发商在完成交房7年之后，仍需要承担担保责任，未免有些不公。因为在实践中只有开发商和债务人完成了所有权转移登记之后，债权人方可进行抵押权的本登记，所以笔者建议，将“开发商与债务人完成所有权转移登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，而不再以“开发商完成建筑物首次登记之日”作为起算点。

（三） 预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致

预告登记的财产与首次登记的财产一致，更多的是抵押权本登记的审核要求，如果信息不一致，则抵押权本登记就无法登记，所以此种情况下，抵押权不应当被推定能够设立。第五十二条并未直接将“预告登记财产与首次登记财产一致”作为推定设立条件，但反向说明登记的财产不一致的，人民法院不予支持。

二、抵押权推定设立的时间及顺位保护

如果符合推定设立抵押权的条件，根据第五十二条的规定，抵押权设立的时间为预告登记之日，这更大的意义在于肯定了抵押权预告登记顺位保护的效力。尽管抵押权预告登记对应的本登记的时间与其他登记相比时间在后，而时间在先的预告登记作为重要的不动产登记类型，具有公示效力，承认其的优先顺位并不会损害其他抵押权人的信赖利益[6]。

结合我国的期房销售制度，承认预告登记具有顺位保护效力具有诸多现实意义，比如买受人在办理完预告登记之后，开发商在建成的房屋上设定了抵押，那么买受人就可凭借预告登记得到优先保护，此将极有利的保护买受人的权益。债权人进行了抵押权预告登记之后，债务人又就抵押财产设定了其他抵押权，如果符合第五十二条的规定，则完成预告登记的债权人将获得优先保护，进一步而言，由于推定设立的抵押权的设立时间是预告登记之日，必将早于债务人取得房屋所有权的时间，则其对债务人取得所有权之后的处分行为均有优先顺位。而且，除对在预告登记日后形成的所有权转移、抵押等物权行为之外，预告登记还应当同样对预告登记日之后执行法院的查封、预查封具有优先顺位效力，这意味着，一旦抵押物在查封之后进入拍卖、变卖的程序中，已经预告登记的抵押权人应该优先保护。结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第一款[7]的内容，如果抵押权预告登记能够符合第五十二条的规定，债权人可主张拍卖所得价款应当优先清偿预告登记的债权。

事实上，若抵押权预告登记的顺位根据本登记的时间来确定，那么意味着在预告登记之后、本登记之前设立的抵押权可以对抗已经预告登记的抵押权，则债权人在债务人尚未获得物权之前为保障自身权益所进行的预告登记也就失去了意义，抵押权预告登记可能就成为了一项“名存实亡”的制度[8]。

三、开发商“阶段性担保”的解除条件需进行转变

（一）“阶段性担保”是附解除条件的担保方式

抵押权预告登记能够推定设立抵押权，除了对债权人及债务人之外，同样对提供“阶段性担保”的保证人开发商也具有重大影响。“阶段性担保”指得是，开发商就购房者向债权人银行等金融机构的贷款，该贷款用于购买其开发的商品房，在一定条件下，向债权人银行等金融机构提供的保证担保，其中 “阶段性担保”的“阶段”指的就是债权债务设立之后至开发商承诺的解除条件达成前这段时间，就性质而言，“阶段性担保”是一种附解除条件的担保方式。

“阶段性担保”的与众不同之处在于，担保人（开发商）与债权人（银行等金额机构）会约定一个基于抵押权本登记实现时间的担保解除条件，在实务中，常见的解除条件有“抵押权登记完成”、“符合小产证办理条件之日起三个月”、“建筑物首次登记完成”等等。需要说明的是，部分银行等债权人提供的担保函格式文本中会有类似“担保期限为从你行已将借款人购买本项目房屋的贷款全额放款至本公司账户之日起，直至借款人所购本项目房屋不动产权证（小产证）办理完毕之日止”的表述，该类表述仍然应当被认为是担保的解除条件，所举例子中的解除条件实为“房屋不动产权证（小产证）办理完毕”。根据《民法典》第六百九十二条第二款的规定[9]，如果担保函中关于保证期间的约定仅有类似前述内容的，则应当认为该约定的保证期间早于主债权履行期限，保证期间应视为“没有约定”，并按照没有约定的方式确定保证期间。

（二）解除条件应当提前至完成建筑物所有权首次登记

在《民法典担保制度解释》颁布之前，大部分银行等金融机构对“阶段性担保”的解除条件为完成抵押权本登记或开发商与债务人完成不动产转移登记之类，而依据第五十二条，现“阶段性担保”的解除条件建议改为“保证人完成建筑物所有权首次登记”。对于债权人而言，既然债权人可以依据第五十二条的规定以抵押权预告登记推定设立抵押权并以此要求优先受偿，则债权人的抵押权利没有受损；而对于开发商而言，这种转变可以使其尽早解除保证责任。而且解除条件的转变对于开发商是一种变相的鼓励，“阶段性担保”设立的一大目的就是为了防止“烂尾楼”的出现，将解除条件提前会鼓励开发商推进工程进度，尽快竣工交付，完成建筑物首次登记（大产证的办理）。原先普遍的解除条件，实际并不受开发商的控制，完成所有权转移登记不可缺少的需要买受人（债务人）的配合，但实践中，部分买受人出于自身考虑，或因限购政策或因税费因素等，不愿办理或拖延办理产权登记，而开发商的保证责任将因此一直无法解除，如因买受人单方面的原因拒绝或拖延办理产权登记，导致开发商需要承担保证责任的，对开发商确有不公。在福建省福州市中级人民法院(2021)闽01民终8953号案件[10]中，福州中院认为“（阶段性担保）合同目的在于督促开发商尽早履行办理产权初始登记的义务，以便银行的抵押权可以尽早设立，抵押权设立后，银行依法享有对房产处置价款的优先权，开发商的阶段性保证责任也因此免除。故而，开发商的保证担保与讼争房产的抵押担保应当是非此即彼的关系。”福州市中级人民法院认为债权人的“抵押权”与开发商的“保证担保”是一种“非此即彼”的关系，一旦抵押权设立，开发商提供“阶段性担保”的合同目的即已实现，而不再根据《阶段性担保合同》所约定的解除条件是否满足来确认开发商是否需要承担保证责任。不过也有部分法院认为，抵押权成立并不会直接导致“阶段性担保”解除，是否解除还需要依据《抵押合同》约定的解除条件判断，例如河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终9445号案件[11]。

开发商也常援引《民法典》第三百九十二条的规定[12]，要求债权人先就预购房屋实现抵押权，作为要求其承担阶段性担保这一诉请的抗辩理由，但目前该观点存有较大争议。在满足第五十二条的情形下，抵押权推定成立，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，抵押物是预购房屋。基于预告登记的信息，抵押物可以预见且按照合同约定必须转移登记至债务人名下，故此情形抵押物（预购房屋）有一定理由可以被认为是债务人提供的，则被担保的债权可以认为同时存在债务人提供的物的担保（房屋）及第三人开发商的保证，那么在没有明确约定开发商需要先承担担保责任的前提下，债权人就应当先就被抵押的房屋实现债权，然后再向第三人主张担保责任。但一方面，《民法典》第三百九十二条规定债权人应当先就该物的担保实现债权的前提是“没有约定或者约定不明确”，而《贷款合同》中往往会有类似“不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任”的约定，不少法院会认为这是对实现债权顺序的约定，从而不予支持开发商的抗辩观点，例如（2022）鲁01民终521号案件[13]及(2021)黔2301民初15901号案件[14]等；另一方面，由于债务人自己提供的抵押权在这种情况下是以推定的方式成立的，此时抵押权形式上存在一定瑕疵，不动产登记簿上抵押物登记的所有权权利人为开发商且没有抵押权登记，法院也可能以此为由驳回开发商的请求。

四、开发商承担担保责任后是否可主张担保物权

实践中，开发商承担了保证责任之后向债务人进行追偿往往具有很大难度。一方面，债权人向开发商主张保证责任之时，可预见债务人已经拖欠购房贷款许久，其偿债能力不容乐观，另一方面，法院可能对预购房屋采取了查封、预查封等限制性的强制执行措施，担保财产上可能已存在各种权利限制。不过，《民法典担保制度解释》第十八条第二款的规定[15]，给予了开发商新的行使追偿权的思路，即主张行使债权人所享有的抵押权。

《民法典担保制度解释》第十八条第二款规定，在既有债务人的“物保”又有“人保”的情况下，如果保证人承担了保证责任，保证人可以主张行使债权人对债务人享有的担保物权。结合第五十二条的规定，如果开发商已经完成了建筑物的首次登记，同时预告登记未失效，可以认为担保人的债权上既有债务人提供的抵押物权，又有开发商提供的保证担保，那么在开发商承担了保证责任后，追偿时可向债务人主张原债权人享有的对预购房屋的抵押权。已经有法院按照此观点判决开发商可以对房屋的处置款进行优先受偿，例如广东省惠东县人民法院(2021)粤1323民初6663号案件[16]。不过，实践中以该种方式进行追偿的案例还不多，能否得到各地法院的认可，还需要得到检验。

[1] 王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，《清华法学》，2019年第3期。

[2]《民法典担保制度解释》第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

[3] 《民法典》第二百一十一条第二款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第五条：预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的“债权消灭”。

[5] 中国农业银行股份有限公司上海闸北支行与李基朋等金融借款合同纠纷民事一审案件民事判决书，(2020)沪0106民初54569号。

[7]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[8] 庄加园：《预告登记在强制执行程序中的效力》，《当代法学》，2016年第4期

[9]《民法典》第六百九十二条第二款：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

[10] 中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行、高展翼等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，(2021)闽01民终8953号。

[11] 兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，(2021)豫01民终9445号。

[12] 《民法典》第三百九十二条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

[13] 华润置地（山东）发展有限公司、中国工商银行股份有限公司济南千佛山支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）鲁01民终521号。

[14] 中国农业银行股份有限公司兴义市支行、兴义市碧桂园置业有限公司保证合同纠纷民事一审民事判决书，(2021)黔2301民初15901号案件。

[15] 《民法典担保制度解释》第十八条第二款：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

[16] 惠州富茂房地产开发有限公司、巫瑾等追偿权纠纷民事一审民事判决书，(2021)粤1323民初6663号。

更多“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。()”相关的问题